ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
04 квітня 2024 року                      
м. Київ
 
справа № 423/3591/17
провадження № 61-11767св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи 
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Попаснянська комунальна установа «Дитяча юнацько-спортивна школа», 
третя особа -відділ культури, молоді, спорту та освіти Попаснянської районної державної адміністрації Луганської області,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 20 травня 2021 року у складі судді Луньової Д. Ю. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року у складі колегії суддів:Демченко Е. Л., Куценко Т. Р., Макарова М. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Попаснянської комунальної установи «Дитяча юнацько-спортивна школа» (далі - Попаснянська ДЮСШ)про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що з 12 січня 2011 року був прийнятий на роботу на посаду сторожа Попаснянської ДЮСШ.
Відповідно до наказу відповідача № 49 від 14 листопада 2017 року його звільнено за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату сторожів.
Його звільнення було незаконним через порушення процедури звільнення, а саме йому не була запропонована інша робота при звільненні та було порушено порядок проведення засідання профспілкового комітету з розгляду питання про надання згоди на звільнення.
Просив суд: 
визнати незаконним та скасувати наказ № 49 «Про звільнення з роботи з зв`язку зі скороченням штату працівників» від 14 листопада 2017 року; 
поновити його на посаді сторожа Попаснянської ДЮСШ;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду
Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 20 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позов необґрунтований, оскільки відповідачем було дотримано усіх вимог законодавства. Так, на час прийняття рішення про скорочення штатних одиниць, на підприємстві були три одиниці посади сторожа, на яких працювали ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Всі ці штатні посади були скорочені. Інші вакантні посади в установі були відсутні. Підстав для переважного права у ОСОБА_1 на залишення на роботі при вивільненні працівників судом не встановлено. 
З відповіді на запит суду голова первинної профспілкової організації Попаснянської ДЮСШ повідомила, що первинна профспілкова організація надала попередню згоду на проведення скорочення чисельності обслуговуючого персоналу - посад сторожів в кількості трьох чоловік, а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 відповідно до вимог закону. Посилання позивача на порушення процедури проведення засідання профспілкового комітету в частині участі в ньому ОСОБА_5 , яка не була членом профспілкової організації та проведення засідання без його особистої участі, суд вважає необґрунтованими Матеріалами справи підтверджується особиста участь позивача, члена профспілкової організації, в засіданні комітету профспілки від 04 вересня 2017 року, а згідно виписки з протоколу профспілкового засідання від 19 грудня 2016 року ОСОБА_6 обрано її членом, згідно довідки вона виконує обов`язки заступника голови профспілки.
Вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 від 14 листопада 2017 року № 49, яка визнана судом необґрунтованою, та у задоволенні якої відмовлено.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що у Попаснянській ДЮСШ дійсно було скорочення штату. Про вказане скорочення позивача завчасно попереджено. Також йому було повідомлено про те, що відсутні вільні посади за відповідною професією чи спеціальністю позивача, та доводи апеляційної скарги даного факту не спростовують.
Посилання ОСОБА_1 про те, що він, як член профспілки, міг бути звільнений лише за згоди профспілкового органу, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з протоколу № 10 засідання комітету профспілки Попаснянської ДЮСШ від 04 вересня 2017 року (т. 1, а. с. 10) та витягу з протоколу (т. 1, а. с. 45), на якому були присутні 4 члена профспілкового комітету - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , вбачається, що профспілковий комітет дав згоду на проведення скорочення чисельності обслуговуючого персоналу («за» - три члена, «проти» - нуль членів, ОСОБА_1 не приймав участі у голосуванні, покинув зал засідання, не дослухавши до кінця). Тобто згода на звільнення була надана.
Доводи апеляційної скарги про те, що у штатному розписі станом на 01 грудня 2017 року у відповідача була вакантна посада підсобного робітника, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки саме одночасно з попередженням про звільнення (13 вересня 2017 року) у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Посилання ОСОБА_1 на те, що сторожа ОСОБА_4 було переведено на посаду підсобного робітника з 14 листопада 2017 року, а не його, не можуть бути підставою для задоволення позову, оскільки відповідач пояснив це тим, що ОСОБА_4 раніше працював підсобним робітником, а тому саме він мав в силу статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі, надавши відповідні докази (т. 2, а. с. 180-181, 182, 183, 184).
Аргументи учасників справи
У листопаді 2022 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити в нове рішення про задоволення позову. Стягнути з Попаснянської ДЮСШ на користь ОСОБА_1 усі понесені у справі судові витрати. 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що із наданого відповідачем штатного розпису станом на 01 вересня 2017 року (тобто до скорочення посад сторожів) вбачається, що в цій установі на посаді підсобного робітника працював ОСОБА_9 , який був звільнений з займаної посади 06 жовтня 2017 року відповідно до наказу № 45 від 06 жовтня 2017 року, про що свідчить запис № 5 у трудовій книжці ОСОБА_9 . Зазначена обставина свідчить про те, у період з 06 жовтня 2017 року та до 14 листопада 2017 року в Попаснянській ДЮСШ була вакантна посада підсобного робітника, але відповідач не запропонував її позивачу та не перевів позивача на цю посаду за його згодою, чим порушив вимоги статей 40, 49-2 КЗпП України. 
Місцевий суд під час розгляду цієї справи не прийняв до уваги наявність зазначеної обставини та не надав їй належної правової оцінки, помилково стверджуючи про відсутність у відповідача вакантних посад на момент звільнення позивача. При цьому, апеляційний суд фактично погодився з такими висновками суду першої інстанції, зазначивши, що відповідачем під час звільнення позивача були дотриманні вимоги діючого законодавства про працю.
Судами не було враховано, що інший сторож ОСОБА_4 , який, як і позивач, теж був попереджений про своє майбутнє звільнення, на час видачі такого попередження, крім посади сторожа, одночасно обіймав посади двірника (0,25 ставки посадового окладу) та слюсаря-сантехника (0,25 ставки посадового окладу), що підтверджується відомостями, зазначеними в наданому відповідачем штатному розписі станом на 01 вересня 2017 року. Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_4 , навіть будучи в подальшому звільненим з посади сторожа у зв`язку із скороченням штату, все одно залишився у трудових відносинах з відповідачем, продовжуючи після 14 листопада 2017 року обіймати посади двірника та слюсаря-сантехника, що підтверджується відомостями, зазначеними в наданому відповідачем штатному розписі станом на 01 грудня 2017 року. Однак ще до видання наказу № 49 від 14 листопада 2017 року «Про звільнення у зв`язку із скороченням штату сторожів» ОСОБА_4 був безпідставно переведений відповідачем на вакантну посаду підсобного робітника відповідно до наказу № 50 від 13 листопада 2017 року.
При цьому, апеляційним судом безпідставно та помилково застосовані правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 333/4222/19 (провадження № 61-2971св21) щодо тлумачення статті 42 КЗпП України в частині наявності переважного права у ОСОБА_4 на залишення на роботі, оскільки:
відповідач взагалі приховував від позивача та інших сторожів факт наявності в установі вакантного робочого місця підсобного робітника, у зв`язку з чим питання щодо наявності у будь-кого з сторожів переважного права на залишення на роботі адміністрацією установи не розглядалось, порівняльний аналіз серед таких працівників не проводився та ніяких рішень з цього приводу адміністрацією не приймалося;
сама по собі посада підсобного робітника згідно Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників не потребує наявності будь-якої спеціальної освіти та досвіду і стажу роботи, у зв`язку з чим лише один факт того, що ОСОБА_4 раніше вже працював в установі на посаді підсобного працівника, не створювала для нього переважного права на залишення на роботі;
застосування відносно сторожа ОСОБА_4 . статті 42 КЗпП України та визначення за ним переважного права на залишення на роботі при звільненні в цьому випадку є неправильним та таким, що заздалегідь ставить ОСОБА_4 в нерівне становище по відношенню до позивача, так як ОСОБА_4 , навіть після звільнення з посади сторожа, не втратив право на працю в цій установі, залишаючись працювати на двох інших посадах. На відміну від позивача, який після свого звільнення взагалі втратив свою роботу.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження у справі. 
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17). 
Ухвалою Верховного Суду від 01 квітня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Судивстановили, що ОСОБА_1 з 12 січня 2011 року прийнятий на посаду сторожа до Попаснянської ДЮСШ.
З подання № 24 від 26 червня 2017 року, № 25 від 27 червня 2017 року та № 61 від 01 вересня 2017 року вбачається, що директор Попаснянської ДЮСШ звертався до профспілкового комітету та начальника відділу освіти з проханням розглянути питання про внесення змін до штатного розпису, а саме скоротити 3 одиниці сторожів: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та перейти на послуги охоронної фірми.
Попаснянською ДЮСШприйнято рішення про внесення змін до штатного розпису, а саме скорочення трьох одиниць посад сторожів та укладення договору на послуги охорони (який був укладений 14 листопада 2017 року з ТОВ «Охоронне агентство «Броня мега люкс»») з метою економії бюджетних коштів та розширення штату викладачів. 
Наказом № 93а від 04 вересня 2017 року «Про попередження про скорочення ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 » попереджено, зокрема, ОСОБА_1 - сторожа про скорочення штату і вивільнення працівників з 13 листопада 2017 року. З цим наказом позивач ознайомлений під підпис.
Згідно з протоколом № 10 засідання комітету профспілки ПКУ «Дитяча юнацько-спортивна школа» від 04 вересня 2017 року та витягу з указаного протоколу, на якому були присутні 4 члена профспілкового комітету - ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , профспілковий комітет дав згоду на проведення скорочення чисельності обслуговуючого персоналу («за» - три члена, «проти» - нуль членів, ОСОБА_1 не приймав участі у голосуванні, покинув зал засідання, не дослухавши до кінця).
Попередженням про скорочення штату сторожів від 13 вересня 2017 року ОСОБА_1 відповідно до статті 49 КЗпП України повідомлений під підпис про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України - 13 листопада 2017 року та повідомлено про відсутність у Попаснянській ДЮСШвакантних посад.
Наказом № 104 від 13 листопада 2017 року уповноважено бухгалтера внести відповідні зміни до штатного розпису Попаснянської ДЮСШ з 14 листопада 2017 року, скоротити три штатних одиниці сторожів та наказом № 85а від 30 серпня 2017 року внести додатково з 01 вересня 2017 року одну штатну одиницю ставки тренера з баскетболу.
Штатним розписом Попаснянської ДЮСШ станом на 01 вересня 2017 року передбачено три штатні одиниці сторожа.
Штатним розписом, затвердженим начальником відділу освіти Попаснянської РДА станом на 14 листопада 2017 року, не передбачено жодної штатної одиниці посади сторожа. 
Згідно з наказом № 49 від 14 листопада 2017 року «Про звільнення з роботи у зв`язку з скороченням штату працівників» ОСОБА_1 - сторож, звільнений 14 листопада 2017 року у зв`язку з скороченням штату сторожей відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Наказано виплатити вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку за два останніх місяці у розмірі 3 478,30 грн та компенсацію за 18 календарних днів невикористаної відпустки за період з 15 січня по 14 листопада 2017 року у розмірі 1 991,34 грн. Підстава - згода профспілкового комітету (протокол № 10 від 04 вересня 2017 року).
Позиція Верховного Суду
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (стаття 49-2 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У частині другій статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша статті 43 КЗпП України).
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі 
№ 6-40цс15вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18) (провадження № 11-431асі18) вказано, що «за приписами ч. 1 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 492 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).
Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 265 ЦПК України, пунктом 3 частини першої статті 382 ЦПК України у мотивувальній частині судового рішення зазначаються, зокрема, мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України).
Отже, вимогами процесуального закону визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов`язок суду.
У справі, що переглядається:
при зверненні з позовом ОСОБА_1 вказав, що йому не була запропонована інша робота при звільненні та було порушено порядок проведення засідання профспілкового комітету з розгляду питання про надання згоди на звільнення;
суди встановили, що у відповідача дійсно відбулися зміни в організації праці; про вказане скорочення позивача було завчасно попереджено; на підприємстві були три одиниці посади сторожа, на яких працювали ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , і всі ці штатні посади були скорочені; на час прийняття рішення про скорочення інші вакантні посади в установі були відсутні; первинна профспілкова організація Попаснянської ДЮСШ надала згоду на проведення скорочення посад сторожів в кількості трьох чоловік, а саме ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; порушення порядку проведення засідання профспілкового комітету суди не встановили та в якому позивач брав участь. Тому суди зробили висновок про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 ;
'           проте суд першої інстанції не надав оцінки доводами позивача, що у штатному розписі відповідача під час скорочення була вакантна посада підсобного робітника, яка йому не запропонована. Апеляційний суд не звернув уваги, що за вимогами статті 49-2 КЗпП України обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Тому помилковим є висновок апеляційного суд при відхиленні відповідного доводу позивача, що відповідач лише одночасно з попередженням про звільнення (13 вересня 2017 року) мав пропонувати працівникові іншу роботу;
посилання апеляційного суду на пояснення відповідача, що ОСОБА_4 раніше працював підсобним робітником, а тому саме він мав в силу статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі, також неможливо визнати обґрунтованими, оскільки апеляційний суд не навів відповідних обставин та доказів, зокрема, чи була у відповідача вакантна посада підсобного робітника під час скорочення позивача, чи пропонували ця посада ОСОБА_4 , чи пропонувалась або могла бути запропонована ця робота позивачу, чи були у відповідача підстави для оцінки переважного права на залишення на роботі сторожів, які підлягали скороченню, у зв`язку з наявністю вакантної посади підсобного робітника та чи проводив відповідач таку оцінку відповідно до положень статті 42 КЗпП України. Апеляційний суд не надав оцінки доводами позивача, що відповідач при його звільненні та переведенні ОСОБА_4 підсобним робітником мав також врахувати, що ОСОБА_4 , крім посади сторожа, одночасно обіймав посади двірника (0,25 ставки посадового окладу) та слюсаря-сантехника (0,25 ставки посадового окладу).
За таких обставин висновок апеляційного суду про залишення без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 є передчасним.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду - скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року скасувати.
Передати справу№ 423/3591/17 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     І. О. Дундар
 
А. Ю. Зайцев 
 
Є. В. Коротенко
 
Є. В. Краснощоков