УХВАЛА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
04квітня 2024 року
м. Київ
Справа № 644/7060/23
Провадження № 51-1759ск24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді           ОСОБА_1 , 
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 березня 2024 року,
встановив:
Орджонікідзевський районний суд м. Харкова 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кондратівка Бєловського району Курської області рф, громадянина України,  зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у  АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
визнав винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 436-1, ч. 2 ст.436-1 Кримінального кодексу України (далі - КК), та з урахуванням ст. 70 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років без конфіскації майна. 
У вироку також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та  інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Харківський апеляційний суд зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим за таких обставин. 
22 лютого 2021 року ОСОБА_4 у не встановлений досудовим розслідуванням час, усвідомлюючи протиправний характер власних намірів, суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_2 , з використанням персонального телефону ТМ MEIZU моделі M3s, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , за допомогою спеціально створеного ним в соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Одноклассники» акаунту під мережевим іменем « ОСОБА_4 » поширив зображення, яке містить у собі пропаганду комуністичного тоталітарного режиму, а саме: фотозображення особи в окулярах ( ОСОБА_4 ) з накладеними зверху зображеннями прапору рф, танку, георгіївської стрічки та п`ятикутної зірки червоного кольору, яке відповідно до положень п. "В" п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" від 09 квітня 2015 рокує символікою комуністичного тоталітарного режиму, яке вподобало чотири особи.
Крім того, ОСОБА_4 , діючи повторно, у період з 23 лютого 2021 року по 03 серпня 2023 року за вищевказаною адресою вчинив ще 43 епізоди такого злочину за вказаних обставин. Тобто поширив зображення, які містять у собі пропаганду комуністичного тоталітарного режиму, які відповідно до положень п. "В" п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" від 09 квітня 2015 року є символікою комуністичного тоталітарного режиму. 
У касаційній скарзі засуджений просить змінити судові рішення та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання, встановивши строк, що є достатнім для виправлення.
Крім того, наводить доводи, що кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 436-1 КК є зайвою, оскільки кваліфікуючою ознакою злочину є повторність, а саме скоєння двох і більше злочинів, передбачених однією й тією ж статтею КК. Вважає, що його дії слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 436-1 КК та призначити покарання за однією статтею, застосувавши інститут звільнення від призначеного покарання.
Свої вимоги щодо застосування ст. 75 КК засуджений обґрунтовує тим, що він свою провину визнав, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно. Проживає разом із матір`ю 1948 року народження, яка потребує постійного догляду. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та додані до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК касаційний суд переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Як убачається із судових рішень, в суді першої інстанції питання про кваліфікацію дій засудженим не оспорювалось, оскільки він беззаперечно визнав свою винуватість та не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини, а відтак погоджувався з кваліфікацією своїх дій.
Під час апеляційного розгляду засуджений не погоджувався з призначеним йому покаранням, посилаючись на те, що суд неправильно кваліфікував його дії, вважав, що покарання мало бути призначено лише за ч. 2 ст. 436-1 КК.
Суд апеляційної інстанції надав відповідь на такі доводи, вказавши, що відповідно до ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу. Тобто повторність кримінальних правопорушень утворюють окремі діяння, кожне з яких є окремим кримінальним правопорушенням (хоча вони, як правило, і передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК). А відтак дії ОСОБА_4 кваліфіковано правильно за ч. 1 ст. 436-1, ч. 2 ст. 436-1 КК та правильно призначено покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК.
Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду.
Як встановлено судом першої інстанції, особа вчинила злочин вперше, а відтак її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 436-1 КК, бо в цих діях відсутня ознака повторності. І навпаки кваліфікуюча ознака «повторність» міститься в частині другій цієї норми закону і не охоплює його дій вчинених вперше, оскільки вони є самостійними.
Тому суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 та призначив покарання за сукупністю злочинів, застосувавши ст. 70 КК.
Вимогу засудженого про застосування ст. 75 КК шляхом зміни судових рішень та встановлення йому іспитового строку, колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Застосування ст. 75 КК належить до дискреційних повноважень суду, який вправі прийняти одне з двох альтернативних рішень: призначити винній особі покарання з реальним відбуттям або звільнити від його відбування з випробуванням залежно від наявності підстав для висновку про можливість виправлення особи без виконання заходу примусу. Застосування згаданого кримінально-правового інституту є не обов`язком, а правом суду.
Утім, не заслуговують на увагу твердження засудженого про те, що суди залишили без належної уваги його вимогу щодо звільнення від призначеного покарання, оскільки призначення покарання за правовою природою є дискреційним повноваженням суду. При цьому суд враховує конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, обставини, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про вид та розмір покарання та можливість звільнити особу від призначеного покарання з урахуванням певних обставин. 
Доводи засудженого про застосування ст. 75 КК під час призначення покарання а саме звільнення особи від призначеного покарання, з огляду не врахування низки пом`якшуючих обставин, є неспроможними.
Так, перевіряючи апеляційну скаргу засудженого, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд під час призначення покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, проживає разом з непрацездатною матір`ю, вчинення ним кримінального правопорушення вперше та щире каяття, визнавши дві останні обставини такими, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом із цим апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, вказав, що в них немає даних про повідомлення винним органам розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були ними встановлені, а визнання винуватості під тиском зібраних доказів не є активним сприянням розкриттю злочину.
Суд  призначив   ОСОБА_4  мінімальне  покарання  у  межах  санкції  ч. 2 ст. 436-1 КК. При цьомуврахував відсутність обставин, що обтяжують покарання; характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
Застосований до  ОСОБА_4 захід примусу відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дотрималися вимог закону щодо призначення покарання без виходу за межі своїх дискреційних повноважень та не вбачає підстав для застосування інституту звільнення від призначеного покарання, про що просить засуджений. 
На підставі викладеного касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, оскільки оскаржувані ним судові рішення є законними та обґрунтованими.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 21 березня 2024 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                        ОСОБА_3