ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 квітня 2024 року 
м. Київ
справа № 737/641/20
провадження № 51-5084км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 
захисника (у режимі відеоконференції)        ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)    ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 31 березня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 23 травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270160000099 від 02 квітня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Куликівка Куликівського району Чернігівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України)
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Куликівський районний суд Чернігівської області вироком від 31 березня 2023 року визнав винуватим  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Вирішив питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку, 01 квітня 2020 року в період часу з 20:00 до 23:00, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в буд. АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_8 молотком, фрагментами дерев`яного стільця та ногами не менше 51 удару в ділянку голови, грудей, живота, спини, верхніх та нижніх кінцівок, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, від яких в період часу з 01:00 до 12:00 02 квітня 2020 року на місці події настала смерть потерпілого.
Чернігівський апеляційний судухвалою від 23 травня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 31 березня 2023 року - без змін.
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, а також на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що:
- суд першої інстанції врахував лише докази сторони обвинувачення, зокрема, показання свідків, які є непослідовними і суперечливими та які протягом розгляду кримінального провадження останні неодноразово змінювали;
- слідчі експерименти зі свідками та  ОСОБА_7 проводилися у формі допиту та розпочиналися у кабінеті слідчого, що суперечить нормам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України);
- місцевий суд не звернув уваги на те, що на знарядді злочину відсутні відбитки пальців засудженого, а також те, що останній не мав наміру вбивати потерпілого або завдавати йому тілесних ушкоджень;
- суди, призначаючи покарання ОСОБА_7 , безпідставно не застосували норми ст. 69 КК України, оскільки належним чином не взяли до уваги дані про особу винного, а також те, що він частково визнав вину, добровільно відшкодував шкоду потерпілій та має матір похилого віку;
- оскаржувані рішення судів не відповідають вимогам ст. 370 КПК України. 
Заперечення на касаційну скаргу до Суду не надходили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала доводи касаційної скарги необґрунтованими і просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Засуджений та його захисник касаційну скаргу підтримали, просили скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Варто зауважити, що більшість доводів касаційної скарги зводяться до тверджень про незаконність і необґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину. 
Водночас колегія суддів зауважує, що на такі доводи сторона захисту посилається вперше на стадії касаційного розгляду.
З оскаржуваних судових рішень убачається, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Так, допитаний місцевим судом ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково, а саме зазначив, що 01 квітня 2020 року був присутній на місці події, де завдав ОСОБА_8 три удари, в іншому вину заперечував. Стверджував, що ОСОБА_9 також бив ОСОБА_10 , від чого останній вдарився головою об котел. Після того, як ОСОБА_7 пішов додому, в будинку ще залишалися ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Подальші події йому не відомі.
Втім суд першої інстанції показання ОСОБА_7 оцінив критично та зауважив, що незважаючи на часткове визнання ним своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, висновком судово-медичної експертизи № 290 від 05 червня 2020 року, висновком комісійної судово-медичної експертиза № 46 від 06 грудня 2022 року, висновками судово-психіатричних експертиз від 12 травня 2020 року № 247 та № 248, протоколами проведення слідчих експериментів від 03 квітня 2020 року за участі ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , електронним рапортом від 02 квітня 2020 року, протоколами огляду місця події від 02 та 03 квітня 2020 року, висновком комп`ютерно-технічної експертизи № 44 від 12 травня 2020 року, висновками імунологічних та трасологічних експертиз № 47(б) від 10 червня 2020 року, № 46 (б) від 09 червня 2020 року, № 49(б) від 29 липня 2020 року, № 44(б) від 17 червня 2020 року, № 45(б) від 15 червня 2020 року, № 48(б) від 19 червня 2020 року, № 70(б) від 21 липня 2020 року, № 50(б) від 24 червня 2020 року, № 587 від 07 липня 2020 року та № 886 від 29 липня 2020 року, висновками судово-медичних експертиз № 87-ц від 29 липня 2020 року, № 77-ц від 15 липня 2020 року, № 78-ц від 15 липня 2020 року.
Крім того з матеріалів кримінального провадження убачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку місцевий суд також допитав потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зміст показань яких детально викладений у вироку.
Оцінюючи показання вказаних свідків, цей суд, зазначив, що останні в судовому засіданні допитувалися двічі, у показаннях свідка ОСОБА_14 дійсно присутні певні розбіжності між першим та повторним його допитом, які стосуються в основному часу, коли ОСОБА_8 бачили живим в останній раз. Однак, як під час першого допиту в суді, так і під час повторного допиту свідки надали схожі свідчення щодо розвитку подій, щодо нанесення ударів ОСОБА_8 . ОСОБА_7 . Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 узгоджуються між собою щодо основних обставин події, щодо особи, яка завдавала ударів, щодо предметів, якими завдавалися удари, щодо часу та місця події, щодо потерпілого. Водночас цей суд, враховуючи те, що подія, з приводу якої допитувалися свідки сталася в квітні 2020 року, перший раз свідки    ОСОБА_13 та  ОСОБА_14 були допитані в судовому засіданні в жовтні 2021 року, повторно були допитані в залі суду у вересні 2022 року, дійшов переконання, що оскільки пройшов значний час між подією та допитами, тому наявність певних розбіжностей щодо незначних деталей, яких допустились свідки, пояснюється об`єктивними особливостями пам`яті людини та її сприйняттям тих чи інших життєвих подій. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені стороною захисту розбіжності чи суперечності не вказують на недостовірність показань свідків щодо основних фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження та не свідчать про наявність підстав для визнання їх недостовірними.
Колегія суддів уважає зазначений висновок суду першої інстанції обґрунтованим та таким, що повною мірою узгоджується з матеріалами справи, зокрема, з технічними записами судових засідань.
За таких обставин доводи касаційної скарги в цій частині не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а зводяться до незгоди заявника з ухваленими у справі судовими рішеннями та необхідності переоцінки доказів.
Зі свого боку Верховний Суд звертає увагу, що сторона захисту фактично не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження та вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, тоді як перевірка таких доказів, як зазначалося вище, на підставі статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Отже, такі доводи касаційної скарги не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки Суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчі експерименти зі свідками та  ОСОБА_7  не відповідають нормам КПК України, оскільки проводилися у формі допиту та розпочиналися у кабінеті слідчого
Як убачається з оскаржуваного вироку, винуватість ОСОБА_7 також підтверджується і протоколами слідчих експериментів від 03 квітня 2020 року, які проводилися в домогосподарстві по АДРЕСА_2 , за участі самого ОСОБА_7 , а також свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відповідно.
Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Водночас вирішуючи питання про допустимість даних, отриманих під час слідчих експериментів, місцевий суд зазначив, що вказані слідчі дії відповідають вимогам ст. 240 КПК України. Учасникам були роз`яснені приписи ст. 63 Конституції України, право на захист, права та обов`язки згідно з КПК України, з`ясовані, чи зрозумілі їм їх права. Протоколи за результатами проведення слідчих експериментів свідки та підозрюваний підписали без жодних зауважень, заяв та клопотань від них не надходило.
Так, відповідно до висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладених у постанові від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17, приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
Зі свого боку колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що з протоколів слідчих експериментів від 03 квітня 2020 року за участі ОСОБА_7 , а також свідків  ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вбачається, що в ході проведення вказаних слідчих дій кожним з них відповідно було відтворено обстановку та обставини події, які відбувалась у будинкуАДРЕСА_2 . Останні безпосередньо на місці вчинення злочину показали на манекені де саме під час кримінального правопорушення знаходився потерпілий ОСОБА_17 та як ОСОБА_7 завдавав йому ударів.
Та обставина, що слідчі експерименти починалися у кабінеті слідчого не є порушенням приписів КПК України, оскільки отримання відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.
Отже, інформація, яка відображена у протоколах слідчих експериментів містить дані саме про відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів та випробувань, а отже вказані слідчі дії були проведені у відповідності до ст. 240 КПК України та повністю відповідають легітимній меті слідчого експерименту.
За таких обставин доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.
Варто також зауважити, що посилання захисника на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував докази сторони захисту є суто формальними, оскільки касаційна скарга не містить будь-яких відомостей про докази, які на думку сторони захисту, не були дослідженні цим судом.
Щодо призначеного покарання
Обґрунтовуючи свої доводи в цій частині захисник зауважує про недотримання судами визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не  зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що  розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити відповідне рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і  не  виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в  оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б  мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається з оскарженого судового рішення, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обтяжуючої обставини (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння), дані про особу обвинуваченого, який має схильність до вчинення злочинів, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, а також позицію потерпілої, яка залишила вирішення питання про призначення покарання на розсуд суду.
Водночас будь-яких підстав для застосування до ОСОБА_7 приписів статей 69, 75 КК України цим судом не встановлено.
Ураховуючи зазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення  ОСОБА_7 покарання ближче до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
Погоджуючись із рішенням місцевого суду, апеляційний суд, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, зауважив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень та дані про особу винного та дійшов переконання про те, що всі обставини, на які посилається сторона захисту, судом першої інстанції були враховані, тому підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання немає.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання захисника на добровільне відшкодування  ОСОБА_7 шкоди потерпілій та на наявність у нього матері похилого віку, не є тими безумовними обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого умисного злочину проти життя та здоров`я.
Враховуючи те, що в касаційній скарзі захисника відсутнє достатнє обґрунтування необхідності застосування до засудженого ст. 69 КК України, а також відсутні фактичні дані, які б указували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненим  ОСОБА_7 злочинним діянням, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України та відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду.
Решта доводів касаційної скарги висновків судів також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що в силу вимог ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Отже, касаційна скарга захисника не містить конкретного обґрунтування наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 - 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 31 березня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 23 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3