справа № 991/2193/24
провадження № 11-сс/991/331/24
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
05 червня 2024 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
прокурора ОСОБА_9 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_7  - захисника ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р., про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 , -
в с т а н о в и л а:

У провадженні колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває судова справа № 991/2193/24 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 - захисника підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.04.2024 р., якою відмовлено у задоволенні скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р.
У судовому засіданні до початку розгляду апеляційної скарги по суті захисником ОСОБА_7 заявлено відвід прокурору САП ОСОБА_9 від розгляду судової справи № 991/2193/24. При цьому, у відповідній письмовій заяві вказується про відвід не лише прокурора САП ОСОБА_9 , а й прокурора ОСОБА_11 та керівника САП - ОСОБА_12 , однак в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав заяву про відвід лише прокурора ОСОБА_9 , в іншій частині просив її не розглядати. 
Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України як на підставу для відводу, захисник зазначив, що обставинами, які викликають сумнів у неупередженості прокурора та виключають його подальшу участь у провадженні, є обізнаність прокурора щодо рішення ЄСПЛ про відмову у знятті з ОСОБА_10 імунітету, яким встановлено факт його незаконного кримінального переслідування та незаконні методи досудового розслідування. Однак, незважаючи на це, прокурором продовжено незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_10 . Крім того, прокурору  ОСОБА_9  до складення повідомлення про підозру було відомо, що ОСОБА_10 проживає за межами України, а відтак, до його викликів та повідомлень мали застосовуватися положення ч. 7 ст. 135 КПК України, чого зроблено не було. В обґрунтування поданої заяви також зазначено, що 03.03.2020 року заступник Генерального прокурора України звернувся до ЄСПЛ з листом, у якому, посилаючись на провадження № 52017000000000361 та зібрані докази нібито причетності ОСОБА_10 до вчинення злочинів за ст. ст. 191, 209 KK України, просив роз`яснити, чи має останній імунітет від кримінального переслідування як чоловік судді ЄСПЛ, і якщо так, то просив його зняти. У подальшому прокурори САП зверталися до ЄСПЛ із заявами та поясненнями на обґрунтування необхідності зняття імунітету, надавши при цьому матеріали провадження № 52017000000000361, судові рішення, постановлені у ньому на стадії досудового розслідування, а також судові рішення в інших провадженнях на обґрунтування причетності ОСОБА_10 до вчинення інкримінованих злочинів. Відтак, ЄСПЛ, розглядаючи клопотання сторони обвинувачення про зняття з ОСОБА_10 імунітету, дослідив ті самі матеріали, якими прокурор наразі обґрунтовує повідомлення про підозру. 06.07.2020 року ЄСПЛ своїм рішенням відмовив у знятті імунітету з ОСОБА_10 та встановив факт незаконного кримінального переслідування, оскільки слідчі дії, які проводились НАБУ, поширювались і на ОСОБА_10 . 
Захисник ОСОБА_7 наголосив на встановлені ЄСПЛ обставини - зокрема, що сторона обвинувачення від початку спрямовувала досудове розслідування на збирання доказів стосовно ОСОБА_10 , що прямо порушує положення Конвенції. Враховуючи, що прокурору ОСОБА_9 відомо про таке рішення ЄСПЛ, проте продовжено незаконне переслідування ОСОБА_10 , вказане свідчить про її упередженість у даному провадженні. Крім того, прокурор обізнана про те, що у ЄСПЛ вже прокомунікована скарга ОСОБА_10 щодо порушення ст. 6 (право на справедливий суд), ст. 8 (право на повагу до приватного і сімейного життя) та ст. 18 (політичне переслідування) Конвенції. Наведене свідчить про її особисту зацікавленість у здійсненні провадження, з мотивів зняття з себе подальшої відповідальності за незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_10 та перекладення її на суд.
Крім того, прокурор ОСОБА_9 , реалізуючи свою особисту зацікавленість, приховала від суду факт проживання ОСОБА_10 з 2020 року за кордоном, а саме у м. Страсбург, Французька Республіка. Натомість, вона пов`язує виїзд ОСОБА_10 з уникненням від кримінальної відповідальності, хоча він задовго до цього вже проживав за кордоном. Такі дії прокурора призвели до того, що ОСОБА_10 не вручено повідомлення про підозру в порядку та спосіб, визначений законом. Наслідком цього стало безпідставне оголошення ОСОБА_10 в міжнародний розшук.
За твердженням захисника, наведені обставини свідчать про порушення прокурором ОСОБА_9 норм чинного законодавства, здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та необ`єктивно, з порушенням права на захист, умисне ігнорування нею інформації про місце проживання ОСОБА_10 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру. 
З урахуванням вказаних обставин, практики ЄСПЛ та положень Конвенції, на думку захисника ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_9 має бути відведена від розгляду судової справи № 991/2193/24 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підтримали завлений відвід. 
Прокурор ОСОБА_9 заперечила проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Зазначила, що сторона захисту намагається знайти у рішенні ЄСПЛ те, чого насправді у ньому немає. Всі доводи, на які посилається захист, зводяться до незгоди із оцінкою доказів, зібраних стороною обвинувачення. Відтак, захист не навів жодних обставин, визначених ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурора.
Підозрюваний ОСОБА_10 повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, а відтак, його неявка у судове засідання не перешкоджає судовому розгляду. Отже, заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора розглянуто за його відсутності.
Заслухавши доводи захисників, позицію сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на таке. 
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 384, ч. 1 ст. 387, ч. 4 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 382 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім того, ч. 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Положення ст. 77 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.
Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на яку посилається захисник ОСОБА_7 в обґрунтування заяви про відвід, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто заінтересований в результатах провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Поряд з цим, ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.
Стаття 10 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурор зобов`язаний діяти неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій. Він має бути об`єктивним у відносинах з органами влади, громадськістю та окремими особами й усвідомлювати соціальну значимість прокурорської діяльності, міру відповідальності перед суспільством.
Згідно з Керівними принципами ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куда, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п. 12, п. 13).
Таким чином, неупередженість прокурора є необхідною умовою виконання ним своїх повноважень на стадії досудового розслідування та в судовому провадженні (ст. 36 КПК України), що буде сприяти здійсненню завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) та забезпеченню законності (ст. 9 КПК України).
Водночас, норми кримінального процесуального законодавства не містять переліку ознак, які б розкривали сутність упередженості. Вказане дає підстави для висновку про оціночний характер цієї категорії, яка має визначатися у кожному випадку на підставі конкретних обставин, які підтверджені відповідними доказами.
Під час розгляду заяви про відвід прокурора ОСОБА_9 встановлено, що підставою для звернення з нею стало посилання захисника на здійснення останньою досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та необ`єктивно, з порушенням права на захист, з використанням доказів, зібраних з порушенням імунітету, умисне ігнорування інформації про місце проживання ОСОБА_10 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, як того вимагають положення КПК України. 
Перевіривши підстави, якими обґрунтована заява про відвід, враховуючи зміст ст. 77 КПК України, в якій передбачені підстави для відводу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурора ОСОБА_9 у даному провадженні, відсутні.
Так, у відповідності до ст. 36 КПК України, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності та здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, погоджувати клопотання слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання, а також повідомляти особі про підозру (п. 9, п. 10 ч. 2). Відтак, наведені у заяві дії прокурора корелюються з приписами КПК України щодо його повноважень, а отже, виконання ним законодавчо визначених процесуальних обов`язків не може визнаватися упередженістю по відношенню до особи.
Натомість, наведений у заяві про відвід перелік обставин, - зокрема, щодо порушення права на захист та дотримання порядку вручення особі повідомлення про підозру, має перевірятися під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_10 , та цим доводам має бути надана оцінка у відповідному процесуальному рішенні.
Натомість, позиція під час здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні не може вважатися упередженістю та, відповідно, слугувати підставою для його відводу, оскільки зумовлена процесуальним статусом та процесуальними повноваженнями прокурора, визначеними ст. 36 КПК України, а законність його процесуальних дій (бездіяльності), вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю.
Колегія суддів також враховує, що жодних доказів упередженості прокурора ОСОБА_9 чи її зацікавленості у результатах розгляду даної справи стороною захисту не надано, а відтак, доводи заяви про відвід є голослівними та не можуть бути взяті до уваги.
Вмотивованість відводу означає, перш за все, спроможність представлених заявником аргументів обґрунтувати сумніви у неупередженості прокурора, можливість впливу вказаних факторів (підстав) на вирішення даної справи або об`єктивну неможливість його участі в цьому провадженні. Будь-який учасник кримінального провадження може не погоджуватися з вчиненими діями або постановленими рішеннями прокурора і оцінювати їх з позиції свого процесуального статусу і власного процесуального інтересу. Однак, тлумачення таких дій і рішень у сенсі підстав для відводу має базуватися не лише на власному переконанні в їх умисній необ`єктивності, а й на фактичних обставинах, за допомогою яких відповідні обставини стануть очевидними і для суду, який розглядає заяву про відвід.
Незгода сторони кримінального провадження з процесуальними діями чи бездіяльністю прокурора за умови відсутності об`єктивних даних, які б свідчили про його упередженість до будь-якого зі сторін провадження, не є підставою для його відводу. 
На переконання колегії суддів, заявлений прокурорам відвід ґрунтується лише на оціночних судженнях захисника ОСОБА_7 та не містить об`єктивно підтверджених відомостей про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості або підтверджують особисту зацікавленість, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з процесуальними діями прокурора не є підставою для його відводу.
За наведених обставин, посилання захисника у заяві про відвід на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів. Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурора колегією суддів також не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
У задоволенні заяви захисника  ОСОБА_7  про відвід прокурора ОСОБА_9 - відмовити. 

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                              ОСОБА_2 

судді                                                                                   ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4