ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 

25 червня 2024 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Станковська Г.А., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 травня 2024 року, –

У С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 173-2 КУпАП - закрито на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №844760 від 28.04.2024, складеного щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст. 173-2 КУпАП, останній 28.04.2024 об 11:35 в м. Чернівці по вул. Хотинська, 73, дитяча кімната «АльПік», вчинив щодо своєї доньки ОСОБА_3 умисні дії психологічного характеру, що полягали у шарпанні та чіплянні, чим вчинив психологічне насильство щодо доньки, яке могло завдати шкоди психологічному здоров`ю. Також зазначено, що правопорушення вчинено вдруге протягом року і таким чином вказано, що своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 173-2 КУпАП.
На вказану постанову суду,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що дана постанова винесена із порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Зазначає, що їх донька ОСОБА_4 являється малолітньою особою, а отже для розгляду справи суд повинен був залучити службу у справах дітей, однак судом службу залучено не було.
Так, Рішенням Виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 22.11.2022 року №693/37 вирішено визначити участь у вихованні дітей і встановити порядок побачення ОСОБА_2 із малолітніми ОСОБА_3 

ЄУНСС №726/1215/24 Головуючий у І інстанції: Асташев С.А.
Провадження №33/822/420/24         Суддя-доповідач: Станковська Г.А.
Категорія ч.2 ст. 173-2 КУпАП        
16.06.2022 року народження та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожну другу суботу та неділю з 09:00 год. до 11:00 год..
Впродовж з грудня 2023 року до 28.04.2024 року ОСОБА_2 взагалі не бачив своїх дітей. 
28 квітня 2024 року ОСОБА_2 прийшов на обумовлену зустріч, і вона відійшла в сторону для того, щоб не чинити будь-яких перешкод у спілкуванні батька зі своїми дітьми. Однак, в силу обставин, що діти не знають свого батька, вони звісно почали втікати від нього, не хотіли йти з ним на контакт чи брати іграшки, які він їм приніс.
Однак, ситуація при якій здійснювалась зустріч батька з дітьми вийшла з під контролю, так як діти його не знають, вони постійно проживають з нею і знають її, як єдину людину, яка повністю ними опікується та здійснює весь необхідний догляд за ними, де вони себе відчують в повній безпеці та гармонії. 
Виникнення стресу в дітей перш за все негативно сприйняв батько. Він шарпнув Діану і проти її волі взяв на руки та став відходити з нею в сторону. Вона дуже сильно перелякалася в той момент, оскільки побачила його неадекватну поведінку, невміння стримано без агресії вирішити ситуацію, крім того, такі дії вона сприйняла як спробу викрасти дитину.
Посилається на ст. 11 Закону України «Про охоронну дитинства», якою передбачено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.
Вважає, що домашнє насильство, за яке складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 проявилось у формі: шарпання доньки Діани проти її волі, взяття на руки та намагання відійти в сторону, при цьому дитина плакала, що спричинило емоційну невпевненість, нездатність захистити себе та завдало шкоди психічному здоров`ю особи.
На думк апелянта судом не вірно було враховано суб`єктивну сторону правопорушення та за наявності прямого умислу та вини в діях ОСОБА_2 , закрито провадження у справі в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Просить скасувати постанову районного суду та ухвалити нову, якою визнати ОСОБА_2 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП та призначити йому адміністративне стягнення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , заслухавши обґрунтування апелянтки та в її інтересах адвоката Шеремети І.С., пояснення захисника ОСОБА_6 - особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_2 який заперечував щодо задоволення апеляційних вимог скаржниці, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зваживши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Частиною 7 статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Дані вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Диспозиція ч.1 ст. 173-2 КУпАП України, передбачає відповідальність, зокрема, за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Частина друга статті 173-2 КпАП України передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачає, що психологічне насильство є формою домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
В силу ст. 1 Закону України «Про попередження насильства в сім`ї» насильство в сім`ї - це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.
Згідно ст. 3 Закону дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін..
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №844760 від 28 квітня 2024 року вбачається, що ОСОБА_2 ставиться в провину те, що він 28 квітня 2024 року о 11 год. 35 хв. в м. Чернівці по вул. Хотинська, 73, дитяча кімната «АльПік», вчинив відносно своєї доньки - ОСОБА_3 умисні дії психологічного характеру, що полягали в шарпанні та чіплянні, чим вчинив психологічне насильство стосовно своєї доньки, що могло завдати шкоди психологічному здоров`ю, чим вчинив правопорушення вдруге протягом року, передбачене ч.2 ст. 173-2 КУпАП (а.с.1).
Аналізуючи вказаний вище протокол про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що його зміст не відповідає диспозиції ст. 173-2 КУпАП, зокрема, у ньому не зазначено об`єктивної сторони вказаного правопорушення, а саме: настання саме психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілій особі, а саме дитині ОСОБА_3 ..
Апеляційний суд звертає увагу на те, що при доказуванні вчиненого правопорушення мають бути встановлені обставини, які належать до події правопорушення, яка розуміється як елемент об`єктивної сторони складу правопорушення, що відбувається у певному часі, місці та певним способом. Спосіб вчинення правопорушення є обов`язковим елементом предмету доказування по кожному провадженню, оскільки дозволяє встановити, які саме дії були вчинені правопорушником та призвели до певних протиправних наслідків.
З заяви та письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що остання просить притягнути до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення психологічного насильства щодо доньки ОСОБА_3 , що могло завдати шкоди психічному здоров`ю дитини. Попри це вказала, що колишній чоловік – ОСОБА_2 прийшов на попередньо узгоджену ними зустріч із дітьми в ігровому центрі «АльПік» 28.04.2024 об 11:35 та почав заманювати дітей іграшками, знімати відео, щоб отримати докази у суді прихильності дітей до нього. Діти були налякані ним, не хотіли йти до нього та плакали, проте ОСОБА_2 переслідував їх, попри таку неприхильність, а пізніше вирвав дитину ОСОБА_3 , яка тримала її за ногу та на прохання відпустити не реагував.
ОСОБА_2 у своїх поясненнях зазначає, що 28.04.2024 він приїхав у дитячу кімнату, щоб побачитися із дітьми, однак його колишня дружина почала кричати із проханням викликати поліцію, ніби за те, що він хоче вкрасти дітей. Вказав, що колишню дружину не ображав, просив її заспокоїтися, оскільки вона своїми діями наражала дітей на стрес.
Отже, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що обоє батьків вказують про конфліктну ситуацію викликану спільним вихованням дітей, а саме участю батька у вихованні дітей та наданням матір`ю дітей для побачень із батьком і проведення часу із ним.
При цьому, на відео із місця події, яке долучила до матеріалів справи ОСОБА_1 , чітко вбачається, що батько – ОСОБА_2  28.04.2024 приніс іграшки дітям та намагався із ними встановити контакт у дитячій кімнаті, але дитина відбігла до матері, тут підійшов тато, взяв дитину на руки і відійшов у бік від чого дитина почала плакати, а мати кричати та просити викликати поліцію. Тобто, жоден з батьків не дав дітям часу та можливості адаптуватися, ба більше, вони не сприяли цьому, і такими чином спровокували конфлікт між собою.
Крім того, ОСОБА_2 намагався заспокоїти дитину та матір, яка кричала, а сам із місця події не тікав та не заперечував щодо виклику поліції, як на цьому наполягала ОСОБА_1 ..
Вірною є позиція районного суду, що сам факт звернення жінки до поліції щодо неправомірних, на її думку, дій батька, без належних та допустимих доказів – не є достатнім підтвердженням вчинення домашнього насильства, як і те, що у даній родині існує непорозуміння щодо виховання дітей за участю батька та побачення із ними. Все це не свідчить про наявність у діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.
Згідно ст. 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, що в силу статті 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, які в силу системного аналізу вимог ст. 251, 256 КУпАП мають бути додані до протоколу та/або посилання, на які повинні міститися в самому протоколі.
Апеляційний суд зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення самі по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Водночас, жодним із здобутих доказів у справі не підтверджено вчинення ОСОБА_2 такої форми домашнього насильства як психологічне насильство, яке могло спричинити чи спричинило шкоду фізичному чи психічному здоров`ю дитині ОСОБА_3 .. 
Під домашнім насильством, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї. Тобто, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі дії спрямовані на обмеження волевиявлення особи, або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали чи могли завдати шкоди психічному здоров`ю особи.
А тому твердження апелянта про те, що для кваліфікації відповідних діянь, як насильство в сім`ї, не вимагає доведення факту завдання реальної шкоди психічному здоров`ю потерпілої особи, є необґрунтованим та свідчить про невірне тлумачення останньою норм ст. 173-2 КУпАП.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 не інкримінувалося вчинення дій такого характеру, в результаті яких могла бути чи була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої особи.
Самостійно суд не вправі формулювати зміст вчиненого особою діяння та доповнювати суть висунутого особі обвинувачення з тим, щоб воно відповідало об`єктивній стороні певного правопорушення.
Що стосується тверджень апелянтки в частині того, що для розгляду даного адміністративного правопорушення слід було залучити службу у справах дітей, так як їх донька ОСОБА_4 являється малолітньою особою, то вони не заслуговують на увагу суду, оскільки у даному випадку інтереси дитини представляє та захищає матір – ОСОБА_1 ..
Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог КпАП України, всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини справи і дійшов вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП.
Окрім вищезазначеного, апеляційний суд дійшов висновку, що органом, який склав протокол, також не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_2 дій, передбачених частиною 2 ст. 173-2 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом вказували на те, що батько ОСОБА_2 вчиняв психологічне насильство відносно своєї малолітньої доньки ОСОБА_3 , як стверджує апелянтка-мати ОСОБА_1 .. 
За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а тому постанову суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 слід залишити в силі.
Керуючись ст. 294 КпАП України, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -    

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 травня 2024 року, якою провадження у справі відносно  ОСОБА_2 за ч.2 ст. 173-2 КУпАП закрито - без змін. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Чернівецького
апеляційного суду Г.А. Станковська