ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 травня 2024 року                    
м. Київ
 
справа №635/4186/20
провадження № 61-3818св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:  головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Зайцева А. Ю., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач ? ОСОБА_1 ,
відповідач ? ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Харківського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року у складі колегії суддів: Бурлака І. В., Мальованого Ю. М., Яцини В. Б.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області, про визначення місця проживання дитини.
Позов мотивований тим, що він та ОСОБА_2 з 05 листопада 2015 року перебували у шлюбі, який розірвано на підставі рішення Харківського районного суду Харківської області від 04 квітня 2019 року. У шлюбі у них народився син ? ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який після розірвання шлюбу залишився проживати з ним у приватному домоволодінні його батьків за адресою: АДРЕСА_1 . Вихованням сина вони з відповідачем займались спільно, ОСОБА_2 забирала його на вихідні.
Вказував, що для дитини створені всі умови для проживання в будинку, він забезпечений одягом та іграшками, має друзів за місцем проживання, займається плаванням. Його батьки активно допомагають у вихованні та розвитку ОСОБА_3. Дитина перебуває на диспансерному обліку у закладі охорони здоров`я. Він займається вихованням та розвитком сина. Дитина дуже прихильна до нього та його батьків. Він має постійну роботу, учасник бойових дій, за місцем служби характеризується позитивно. Розмір його доходу дозволяє забезпечити необхідні умови для виховання та розвитку сина.
Водночас він усвідомлює, що для повноцінного розвитку дитина має спілкуватись з матір`ю та він ніколи не чинив перешкод спілкуванню сина з відповідачем. Проте 01 липня 2020 року ОСОБА_2 забрала сина, вивезла у невідомому напрямку та перешкоджала його спілкуванню з сином.
ОСОБА_1 просив суд визначити місце проживання малолітньої дитини ? ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з ним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що після припинення у листопаді 2018 року шлюбних відносин та спільного проживання син залишився проживати з відповідачем, спочатку відвідував дитячий садок у м. Південне, а потім у м. Харкові біля місця роботи та проживання відповідача. Після розірвання шлюбу дитина продовжувала проживати з відповідачем, при цьому позивач безперешкодно спілкувався із сином, забирав його для спілкування з бабою та дідом. Питання про місце проживання спільного сина не виникало до літа 2020 року. За викладених обставин суд розцінює критично і не приймає до уваги посилання позивача, що після розірвання шлюбу син залишився проживати з ним у с. Березівка. При цьому суд також враховує, що за вказаною адресою відповідач та дитина ніколи не проживали, позивач поселився там після того, як залишив місце спільного проживання у смт Буди, та припинення у листопаді 2018 року шлюбних стосунків з відповідачем, а хлопчик став проживати з позивачем тільки у 2020 році, після того як позивач забрав сина з дитячого садка у м. Харкові та відмовився повертати сина відповідачу.
Суд не взяв до уваги висновок органу опіки та піклування, оскільки доводи, що дитина після розлучення батьків більше часу проводила з батьком, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, дитина стала проживати з батьком без згоди матері. Вказівка у висновку на те, що дитина більше прихильна до батька, суд оцінив критично та виходив з тих обставин, що після примусової зміни позивачем місця проживання дитини спілкування між позивачем і відповідачем закінчувалось скандалами, і щоб їх уникнути та не травмувати психіку дитини відповідач вимушена була обмежити спілкування з сином, звернулась з позовом про визначення місця проживання дитини, та як наслідок маленький хлопчик фактично залишившись без матері, а об`єктивно надати оцінку ситуації, що склалася між рідними для нього людьми, дитина в силу свого віку не може.
Позивач не надав жодного доказу на підтвердження необхідності примусової зміни місця проживання чотирирічної дитини, яка проживала з матір`ю, на проживання разом із батьком, а будь які чудові стосунки з дідусем та бабусею, спілкування з друзями, прихильність до батька, на що посилається позивач, жодним чином не компенсують дитині відсутність щоденної, саме материнської турботи, тим більше, що хлопчик доволі тривалий час взагалі мав нерозривний зв`язок із матір`ю. Відтак виключно в інтересах дитини суд не вбачає підстав визначати місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із батьком.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
Постановою Харківського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Харківського районного суду Харківської області від 24 січня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позову.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком  ОСОБА_1 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції виходив з того, що дитині буде краще саме з матір`ю. При цьому посилався на недобросовісну поведінку батька, який без згоди матері забрав сина з дитячого садка у місті Харкові та відмовився повертати його відповідачці, яка вимушена була обмежити спілкування з сином, щоб не травмувати його скандалами. Разом з тим, в матеріалах справи міститься позитивний висновок органу опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області щодо визначення місця проживання ОСОБА_4 разом з батьком ОСОБА_1 , однак відсутній такий висновок за місцем фактичного проживання відповідачки, яка відмовила працівникам служби у доступі до житла для здійснення обстеження умов проживання та відмовилась надавати будь-які пояснення з цього питання. Матеріали справи свідчать про те, що малолітній ОСОБА_4 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 разом з відповідачкою та її батьками. Однак з 14 червня 2020 року за цією адресою вона не проживає. З цього часу вона разом з співмешканцем ОСОБА_6 винаймає квартиру в місті Харкові за адресою: АДРЕСА_3 . До суду апеляційної інстанції в судові засідання, призначені на 11 січня 2023 року, 01 лютого 2023 року та 14 лютого 2023 року, будучи належним чином повідомлена про день, час, місце розгляду справи за місцем реєстрації та місцем відомого фактичного проживання відповідачки, вона не з`явилася. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що в Дзержинському районному суді м. Харкова перебуває справа за її позовом до нього про визнання місця проживання дитини, визначення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною, в якій зазначено відповідачкою фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_3 . Проте, це було станом на 2020 рік. Позов до теперішнього часу не розглянутий. Наразі йому невідомо про фактичне місце проживання відповідачки. За вказаним місцем проживання вона не мешкає. В суді апеляційної інстанції з урахуванням вимог частини 1 статті 171 СК України малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в присутності психолога пояснив, що він вже довгий час проживає разом з батьком, дідом та бабою. Йому дуже подобається бути разом з батьком. Він відвідує школу та має гарні стосунки як з батьком, так і з дідом та бабою. Мати він давно не бачив. Спілкується з нею тільки за телефоном. Він не бажає проживати разом з матір`ю, оскільки вважає, що вона про нього не піклується.
Суд першої інстанції не у повному обсязі встановив фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення та дійшов помилкового висновку про задоволення позову. Так, мотивування суду зводиться до неналежної критичної оцінки наданим доказам позивача та бездоказового підтвердження позиції відповідача, яка не надала жодного доказу на підтвердження того, що вона бажає займатися вихованням сина, відповідач їй в цьому перешкоджає, а знаходження дитини разом з батьком суперечить інтересам сина. Разом з тим поведінка позивача щодо дитини, а також надані ним докази, свідчать про те, що він дбає про якнайкраще забезпечення інтересів малолітньої дитини. Враховуючи тривалий час проживання дитини разом з батьком (більше чотирьох років), соціальну адаптацію дитини у відповідному середовищі, відвідування ним навчального закладу, наявність належних умов для проживання, прихильність дитини до батька, позитивний висновок органу опіки та піклування, в інтересах дитини необхідно визначити місце проживання малолітньої дитини разом з батьком.
Доказів неналежного ставлення позивача до виконання своїх батьківських обов`язків, будь-якого негативного його впливу на дитину, зловживання ним алкогольними напоями чи наркотичними засобами тощо матеріали справи не містять. При розгляді справи не встановлено виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України, які б свідчили про неможливість проживання дитини разом з батьком. Крім того, ОСОБА_2 не надала належних та допустимих доказів того, що проживання з батьком не відповідає якнайкращим інтересам дитини, а визначення місця проживання дитини із нею ? забезпечить такі інтереси. Задоволення позову не позбавляє відповідача права брати участь у вихованні сина, підтримувати з ним регулярні стосунки, піклуватися про стан його здоров`я, фізичний та моральний стан, оскільки відносини, які склалися між батьками, не повинні негативно позначатися на психологічному чи фізичному стані їхньої дитини.
Аргументи учасників справи
13 березня 2023 року ОСОБА_2 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просила постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд зробив помилковий висновок, що з моменту розлучення та по цей час син проживає з ним та його батьками, оскільки наведене не підтверджено жодними доказами. Водночас в суді першої інстанції позивач не заперечував та визнав той факт, що після припинення у листопаді 2018 року спільного проживання та шлюбних відносин, дитина продовжувала проживати з матір`ю. Отже, в силу приписів частини першої статті 82 ЦПК України вказана обставина не підлягає доказуванню. 
02 липня 2020 року ОСОБА_1 без урахування думки матері забрав дитину з дитячого садочка та залишив проживати у себе без її згоди. Вказані обставини були встановлені судом першої інстанції та враховані. Незважаючи на те, що починаючи з липня 2020 року малолітня дитина постійно проживає з позивачем, вона продовжує спілкуватися з дитиною, бере участь у її вихованні та матеріальному забезпеченні, цікавиться станом здоров`я. ОСОБА_3 завжди з задоволенням спілкується з нею, очікує зустрічі, оскільки дуже прив`язаний до неї та любить. 
Вважає, що думка малолітньої дитини не має вирішального значення, оскільки пояснюється віком дитини, а також тим, що з липня 2020 року дитина проживала з батьком, тоді як вона була позбавлена спілкування з дитиною. 
Крім того, висновок органу опіки та піклування є дорадчим документом та не тягне за собою виникнення будь-яких прав чи обов`язків для суб`єктів відповідних правовідносин, не має обов`язкового характеру.
Суд апеляційної інстанції зазначав, що ОСОБА_2 не надала жодного доказу на підтвердження того, що вона бажає займатися вихованням сина, відповідач їй в цьому перешкоджає, а знаходження дитини разом батьком суперечить інтересам сина. Разом з тим вказане твердження не відповідає дійсності, оскільки вона подавала відзив на позовну заяву. Крім того, її бажання виховувати сина підтверджується зверненням до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовом про визначення місця проживання дитини разом з матір`ю, який перебуває на розгляді.
Апеляційний суд не врахував, що її заробітна плата вище, ніж у батька; її графік роботи дозволяє більше часу приділяти вихованню сина, в той час як позивач є військовозобов`язаним, а отже, з урахуванням дії правового режиму воєнного стану, може бути залученим до лав Збройних Сил України.
            13 квітня 2023 року через систему «Електронний суд» ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін.
Відзив мотивований тим, що в касаційній скарзі не зазначено в чому саме полягає неправильне застосування норм матеріального права, а її доводи є аналогічним доводам відзиву на позовну заяву. При цьому відповідач не подавала відзив на апеляційну скаргу та не висловлювала жодних заперечень на його апеляційну скаргу, у судові засіданні не прийшла. Також відповідач не заявляла зустрічний позов.
У матеріалах справи міститься наданий відповідачем договір оренди від 14 червня 2020 року щодо однокімнатної квартири, переданої ОСОБА_2 для проживання разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Будь-яких інших документів про місце проживання відповідача та житлово-побутові умови матеріали справи не містять, зокрема, чи є можливість в однокімнатній квартирі виділити дитині окреме спальне місце, а також місце для ігор та розвитку. Не надано відомостей про особу, що проживає разом з відповідачем ? ОСОБА_6 , а саме, яке відношення вказана особа має до відповідача та малолітнього ОСОБА_3, чи є безпечним проживання малолітньої дитини з цією особою та чи є необхідність проживати дитині в одній кімнаті зі сторонньою людиною, що не є членом його сім`ї. До того ж, в матеріалах справи міститься інформація про те, що відповідач відмовила працівникам служби у доступі до житла за фактичним місцем проживання для здійснення обстеження умов проживання та відмовилась надавати будь-які пояснення з цього питання.
Крім того, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 березня 2023 року провадження у справі № 635/4063/20 за позовом ОСОБА_2 до нього про визначення місця проживання дитини з матір`ю та встановлення графіку спілкування з батьком закрито. Позивач у цій справі у судове засідання не з`явилась.
Щодо думки малолітнього ОСОБА_3, яку відповідач вважає такою, що не має вирішального значення, звертає увагу, що станом на час розгляду справи апеляційним судом дитині виповнилося 6 років 7 місяців. За рівнем свого розумового та емоційного розвитку дитина здатна сформулювати власні погляди, висловити свою думку щодо проживання з батьком або з матір`ю. Дитина була заслухана апеляційним судом у присутності психолога. Думка дитини не мала для суду вирішального значення, а постанова прийнята після дослідження всіх обставин справи у їх сукупності.
Відповідач протягом судового розгляду не спростувала ті обставини, що позивач дбає про якнайкраще забезпечення інтересів малолітньої дитини і визначення місця проживання з батьком відповідає інтересам дитини. До цього часу малолітній ОСОБА_3 проживає разом з батьком, оточений батьківською турботою.
            20 квітня 2023 року Служба у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області подала клопотання, у якому просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін.
Клопотання мотивовано тим, що позиція скаржника, яка ґрунтується на тому, що висновок органу опіки та піклування має дорадчий характер, не відповідає нормативним приписам законодавства. Висновок за своєю процесуальною природою є письмовим документом, який в обов`язковому порядку досліджується і оцінюється судом в сукупності з іншими доказами. Висновок, що міститься в матеріалах справи, є обґрунтованим, складеним за результатами обстеження умов проживання, бесід з учасниками справи, а також на підставі інших документів.
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
Ухвалою Верховного Суду від 23 березня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі. 
В ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні порушив норми процесуального права - пунктом 1 частини третьої статті 411 ЦПК України, застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц, у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 742/710/19).
Ухвалою Верховного Суду від 07 листопада 2023 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про долучення доказів у справі № 635/4186/20 відмовлено.
Ухвалою Верховного Суду від 03 травня 2024 року клопотання ОСОБА_1 про відмову ОСОБА_2 у прийнятті нових доказів задоволено; докази, подані ОСОБА_2 у додатку до письмових пояснень від 31 березня 2024 року, повернуто.
Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи
Судивстановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 05 листопада 2015 року перебували у шлюбі, який розірвано рішенням Харківського районного суду Харківської області від 04 квітня 2019 року.
Сторони мають малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_4 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_2 та її батьками: ОСОБА_9 (мати) та ОСОБА_10 (батько). За вказаною адресою ОСОБА_2 не проживає. 
14 червня 2020 року ОСОБА_2 уклала договір оренди квартири за адресою: АДРЕСА_3 для проживання разом з сином ОСОБА_4 та ОСОБА_6 . 
У квітні 2020 року ОСОБА_2 зверталась до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення аліментів, однак позов залишено без розгляду.
Відповідно до акта від 24 червня 2020 року, складеного депутатом Пісочинської селищної ради по виборчому округу № 26 Чаплигіна О. А., ОСОБА_1 дійсно проживає за адресою: АДРЕСА_1 у приватному домоволодінні своїх батьків: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . ОСОБА_1 має малолітнього сина ОСОБА_3 , який чотири або більше днів на тиждень проживає з ним. ОСОБА_1 займається розвитком та вихованням дитини. У будинку створені усі умови для проживання та розвитку сина; дитина завжди охайна, весела, доброзичлива, гуляє на свіжому повітрі під наглядом батька або діда з бабою.
З 01 липня 2020 року ОСОБА_4 відвідує КЗ «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 418 компенсуючого типу Харківської міської ради», до якого зарахований за заявою матері. При зарахуванні дитини до закладу дошкільної освіти відомості про батька дитини не були надані. Мати повідомила, що виховує дитину сама.
02 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з листом, у якому вказав, що вона 01 липня 2020 року забрала їхнього спільного сина з місця реєстрації за невідомою йому адресою та перешкоджає йому у спілкуванні з сином. Просив повідомити йому адресу фактичного проживання сина, який дошкільний заклад він відвідує та з якого часу, хто займається його вихованням та піклується про його стан здоров`я.
Відповідно до довідки головного лікаря Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медичної допомоги № 1 Харківського району» від 06 липня 2020 року № 467 ОСОБА_3 мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , задекларований у лікаря ОСОБА_13 , вакцинований, проходить медичні огляди.
Згідно з актами обстеження умов проживання від 06 липня 2020 року, від 19 серпня 2020 року, від 17 грудня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані та проживають: ОСОБА_1 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Зі слів ОСОБА_1 у період з січня 2019 року до червня 2020 року та з 06 серпня 2020 року разом з ним за вказаною адресою проживає його малолітній син ОСОБА_3 . Цей факт підтверджують сусіди. Для дитини облаштовано окрему кімнату з усіма необхідними меблями; є одяг відповідно до сезону, розвиваючі іграшки, книги; мати дитини проживає окремо; дитина дуже прихильна до батька. В результаті бесіди психолога з дитиною встановлено, що дитина більше прихильна до батька, на матір ОСОБА_2 має образу. Зі слів дитини він не хоче жити з матір`ю, негативно висловлюється щодо її співмешканця.
Згідно з характеристикою від 02 липня 2020 року, складеної виконуючим обов`язки старости Березівського старостинського округу, ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно. Має сина ОСОБА_16 , який останні два роки більшу частину часу проживає з батьком. Мати забирала дитину тільки на вихідні дні. Батько багато уваги приділяє вихованню сина, здатний забезпечити сина всім необхідним, дбає про його фізичний розвиток; дитина дуже прихильна до батька.
ОСОБА_1 працює інспектором прикордонного контролю 1 категорії - техніком 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Харків пасажирський» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». За місцем роботи також характеризується позитивно. Крім того, ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням від 27 липня 2015 року, серія НОМЕР_1 .
ОСОБА_2 працює заступником керівника відділення з індивідуального VIP обслуговування клієнтів у АТ КБ «ПриватБанк». За місцем роботи характеризується позитивно.
09 листопада 2020 року у Шевченківському відділі поліції ГУ НП в Харківській області зареєстровано звернення ОСОБА_2 щодо можливих протиправних дій колишнього чоловіка ОСОБА_1 , який, не враховуючи її думки, забрав спільного сина ОСОБА_4 . Встановлено, що дитина перебуває разом з батьком за місцем його проживання. ОСОБА_1 надав акт обстеження умов проживання та повідомив, що не перешкоджає ОСОБА_2 у спілкуванні з сином в будь-який час. Протиправних дій щодо дитини не встановлено, підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань не виявлено.
Відповідно до актів депутата Пісочинської селищної ради по виборчому округу № 1 Вільхівської О. В. від 02, 23 грудня 2020 року на час складання вказаних актів ОСОБА_1 проживає разом з малолітнім сином ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , у домоволодінні батьків. ОСОБА_1 займається вихованням та розвитком сина; дитина завжди охайна, весела, доброзичлива; у будинку створені всі умови для проживання дитини, дитина завжди оточена турботою. Зі слів батька він не чинить перешкод матері у спілкуванні з дитиною.
Згідно з висновком органу опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області щодо визначення місця проживання ОСОБА_4 , затверджений рішенням виконавчого комітету Пісочинської селищної ради Харківського району від 15 січня 2021 року № 1/7-21, визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 разом з батьком ОСОБА_1 є доцільним. У висновку зазначено, що за час спостереження за ситуацією в родині з 06 липня 2020 року по 11 січня 2021 року Службою у справах дітей та сім`ї встановлено, що дитина протягом цього строку проживала разом з батьком, за виключенням періоду з 06 липня 2020 року до 06 серпня 2020 року, під час якого дитина перебувала з матір`ю у м. Харкові. На засіданні комісії з питань захисту прав дитини встановлено, що ОСОБА_3 після розлучення своїх батьків переважно проживав за фактичним місцем проживання батька в с. Березівка Харківського району. Батько працює за графіком доба через три, має достатньо часу для виховання дитини. У період, коли він на роботі, дитиною займається баба. ОСОБА_2 стверджувала, що колишній чоловік перешкоджає їй спілкуватися з дитиною, однак доказів цього не надала. Після розлучення більшу частину часу дитина перебувала разом з батьком. Для нього таке середовище є звичним, оскільки вже в ньому дитина змогла встановити соціальні контакти з іншими людьми. Дитина проявляє велику прихильність до свого батька. Під час візитів матері відмовляється покидати місце проживання у с. Березівка та їхати з нею.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що вона проживає у с. Березівка в одному будинку з батьками позивача і добре знає ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , їх сина ОСОБА_3 . Їй відомо, що після одруження позивач і відповідач проживали у смт Буди Харківського району Харківської області у батьків ОСОБА_20 . У село Березівку приїздили у гості, де після розірвання шлюбу оселились ОСОБА_3 з батьком. Відповідачка відвідує сина, вони спільно проводять час.
Позиція Верховного Суду
Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено у статті 7 СК України, згідно з якою жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування (стаття 7 Конвенції про права дитини).
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу (стаття 141 СК України).
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Аналіз наведених норм права, практики Європейського суду з прав людини та Верховного Суду дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків. Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Відповідно до статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (частина четверта та п`ята статті 19 СК України).
У частині шостій статті 19 СК України передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18), на яку є посилання в касаційній скарзі, вказала, що:
«з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди. Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
… Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».
У постановіВерховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 лютого 2022 року у справі № 742/710/19 (провадження № 61-7392св21), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «висновок органу опіки та піклування щодо розв`язання спору є дорадчим документом та не тягне за собою виникнення будь-яких прав чи обов`язків для суб`єктів відповідних правовідносин і не має обов`язкового характеру. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 червня 2018 року в справі № 500/6325/17. […] У справі, яка переглядається, позивач просила скасувати висновок органу опіки та піклування виконавчого комітету Линовицької селищної ради Прилуцького району Чернігівської області від 13 лютого 2019 року № 1 «Про недоцільність повернення дітей на виховання матері, яка повернулася з місць позбавлення волі», а також повернути малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на її виховання як матері. Отже, спірні правовідносини в цій справі виникли щодо повернення дітей, які перебувають під опікою інших осіб, на виховання матері, про що заявлено відповідну позовну вимогу, а висновок органу опіки та піклування є одним із доказів, який не має обов`язкового характеру, оцінку якому суд повинен надати під час вирішення цього спору по суті».
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаютьсясторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частини перша,третя статті 12, частини перша, п`ята, шоста статті 81 ЦПК України).
Згідно зі статями 76, 77, 79 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують, і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона (див. пункт 21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19)).
У справі, що переглядається, апеляційний суд встановив, що: орган опіки та піклування в особі Служби у справах дітей Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області надав позитивний висновок щодо визначення місця проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 , однак відсутній такий висновок за місцем фактичного проживання відповідачки, яка відмовила працівникам служби у доступі до житла для здійснення обстеження умов проживання та відмовилась надавати будь-які пояснення з цього питання. Малолітній ОСОБА_4 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 разом з відповідачкою та її батьками, однак з 14 червня 2020 року за цією адресою вона не проживає та з цього часу вона разом з співмешканцем ОСОБА_6 винаймає квартиру в місті Харкові. В суді апеляційної інстанції малолітній ОСОБА_3 в присутності психолога пояснив, що він вже довгий час проживає разом з батьком, дідом та бабою, йому дуже подобається бути разом з батьком, він відвідує школу та має гарні стосунки як з батьком, так і з дідом та бабою, мати він давно не бачив, спілкується з нею тільки за телефоном, не бажає проживати разом з матір`ю, оскільки вважає, що вона про нього не піклується. Позивач зазначав та надав відповідні докази, що він дбає про якнайкраще забезпечення інтересів малолітньої дитини, який тривалий час проживає переважно з ним (більше чотирьох років). Позивач працевлаштований, характеризується позитивно, має місце проживання, де облаштовані всі необхідні умови для проживання та розвитку дитини. Відповідач не надала доказів, що визначення місця проживання з батьком суперечить інтересам їх спільного сина або що відповідач їй перешкоджає у спілкуванні та вихованні сина.
За таких обставин, з урахуванням пріоритетності інтересів дитини, встановивши, що дитина вже досить тривалий час переважно проживає разом із батьком, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про визначення місця проживання дитини з батьком, оскільки наведене відповідатиме якнайкращим інтересам дитини.
При цьому колегія суддів враховує, що мати дитини безсумнівно відіграє важливу роль у житті та розвитку дитини, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дитини, стан її розвитку, незалежно від того, з ким дитина буде проживати, однак при розгляді цієї справи суди не встановили обставин, які б давали підстави для висновку, що проживання дитини з матір`ю, що фактично приведе до зміни місця її проживанняу звичному для дитини середовищі, буде мати більш позитивний вплив на дитину. У разі зміни обставин у відносинах сторін спору, визначене у цій справі місце проживання дітей може бути змінено як за згодою батьків, так і в судовому порядку.
Доводи касаційної скарги про те, що відповідач може забезпечити більш високий рівень життя для сина, а її графік роботи дозволяє більше часу проводити з сином, не можуть бути підставою для скасування постанови апеляційного суду та залишення в силі рішення суду першої інстанції, оскільки перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини. Визначальне значення при вирішенні спору щодо місця проживання дитини мають інтереси самої дитини.
Твердження ОСОБА_2 про те, що позивач самостійно змінив місце проживання дитини, з урахуванням встановлених обставин у цій справі, також не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, інтереси дитини при вирішення спору про визначення місця її проживання переважають над інтересами та бажаннями батьків. 
Крім того, не відповідає змісту позовних вимог та поясненням, які надавались стороною позивача у судовому засіданні, і твердження відповідача, що в суді першої інстанції позивач визнав факт, що після припинення у листопаді 2018 року спільного проживання дитина продовжувала проживати з матір`ю.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про неврахування апеляційним судом висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 лютого 2022 року у справі № 742/710/19, оскільки висновки апеляційного суду їм не суперечать. Адже апеляційний суд оцінив висновок органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_4 разом з батьком ОСОБА_1 як один із засобів доказування (письмовий доказ) у сукупностііз іншими доказами в справі. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Відповідач не мотивувала та суди не встановили обставин, які б свідчили, що вказаний висновок висновку органу опіки та піклування є необґрунтованим та/або суперечить інтересам дитини.
Необґрунтованим є посилання на те, що думка малолітньої дитини з урахування її віку, не має вирішального значення для вирішення спору, оскільки апеляційний суд оцінював належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При цьому за змістом статті 171 СК України при вирішенні спору між батьками, іншими особами щодо місця проживання дитини, думка дитини, яка здатна сформулювати власні погляди або з досягненням віку 10 років, має бути вислухана та врахована обов`язково, а постановити рішення всупереч думці дитини суд має право лише якщо встановить, що цього вимагають її інтереси.
Посилання відповідача на обставини, що не були встановлені та не досліджувались в суді першої інстанції, з урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, не приймаються. Інші доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, а зводяться до переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду (стаття 400 ЦПК України).
Водночас апеляційний суд помилково виходив й з того, що відповідач не надала доказів, що визначення місця проживання з батьком не відповідатиме якнайкращим інтересам їх спільного сина, а також на підтвердження того, що вона бажає займатися вихованням сина, оскільки при вирішенні спорів щодо визначення місця проживання дитини саме суд встановлює та надає належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору, з максимально можливим урахуванням найкращих інтересів дитини. Також при вирішенні цього спору суд послався на те, що до суду апеляційної інстанції в судові засідання, будучи належним чином повідомлена про день, час, місце розгляду справи, відповідачка не з`явилася, що не є обставиною, яка підлягаю врахуванню при вирішенні спору щодо місця проживання малолітньої дитини.
Проте зазначене не вплинуло на ухвалення правильного по суті судового рішення про задоволення позову, однак, на переконання колегії суддів, є підставою для зміни постанови апеляційного суду в мотивувальній частині. При цьому не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги,з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду частково ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.
Керуючись статтями 400, 402, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Харківського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Д. А. Гудима
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              А. Ю. Зайцев
 
Є. В. Краснощоков