Справа № 143/203/24 
Провадження № 33/801/357/2024
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бойко А. В.
Доповідач: Сало Т. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року                                                                                 м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд, суддя Сало Т.Б., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Погребищенського районного суду Вінницької області від 22 березня 2024 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, 
встановив:
Постановою Погребищенського районного суду Вінницької області від 22 березня 2024 року ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн з конфіскацією продукції, а саме: 10 пачок сигарет марки «MARLBORO». Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 605,60 грн судового збору. 
Не погодившись із вказаною постановою,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У скарзі зазначає, що складаючи протокол про адміністративне правопорушення уповноважена особа була зобов`язана довести наявність систематичності, як ознаки господарської діяльності, в його діях, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення. У протоколі не зазначені свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення. У протоколі не зазначено посилання на конкретну норму закону, який передбачає наявність документа дозвільного характеру для здійснення певного виду господарської діяльності, посилання на який є обов`язковим. Суб`єктом даного правопорушення є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва або юридична особа.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу із зазначених у ній підстав, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення, який відповідно до вимог статті 251 КУпАП є джерелом доказів у справі.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №771920, складеного ДОП СПД №1 ВП №4 ВРУП старшим лейтенантом поліції Пасічником В.В., 18 лютого 2024 року о 09 год. 30 хв. по вул. Миру, 20, в с. Довгалівка Погребищенської територіальної громади ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без відповідної ліцензії. Вказаним діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с.1).
Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Наведена норма КУпАП  є бланкетною, оскільки відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом, а відтак у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначений закон, який передбачає одержання ліцензії, та який всупереч цим приписам особа не виконала.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №771920 від 18 лютого 2024 року слідує, що ОСОБА_1 ставиться в провину провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Даний протокол не містить посилання на спеціальну норму закону або підзаконного нормативно-правового акту, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензуванню, та який, на думку поліцейського, було порушено ОСОБА_1 ..
Відтак, зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що в свою чергу порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відсутність в протоколі про адміністративне правопорушення посилання на нормативні акти, які передбачають отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, свідчить про невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП.
У роз`ясненнях, які містяться в п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 червня 1992 року № 8 зазначено, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення судді зобов`язані перевіряти правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення.
З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений відносно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним доказом на підтвердження наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
У випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу.
Крім того, варто зазначити, що згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).
Згідно з ч. 1, 2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
За змістом ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Пунктом 5 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (наразі Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.
Виходячи із вищенаведеного, суб`єктом даного адміністративного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва, або юридична особа.
Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Даних про те, ОСОБА_1 зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, а відповідно може бути суб`єктом правопорушення, яке йому поставлене у провину, матеріали справи не містять.
Відсутність  суб`єкта правопорушення, як елементу складу адміністративного правопорушення, виключає адміністративну відповідальність особи.
За описаних в протоколі обставин ОСОБА_1 може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП (торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом).
Викладеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки і це істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення щодо винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Згідно вимог ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden №36985/97).
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, а судове рішення згідно закону повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу та є підставою для скасування постанови суду першої інстанції. 
За обставин даної справи дослідження інших мотивів апеляційної скарги і надання їм відповідної оцінки не має правового значення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченої особи, а в матеріалах справи відсутні достатні та допустимі докази, які б переконливо свідчили, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП  у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Погребищенського районного суду Вінницької області від 22 березня 2024 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Б. Сало