ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2024 року                                     Справа № 906/821/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Мельник О.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дана Альянс" на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.02.2024 у справі № 906/821/21 (суддя Тимошенко О.М., повний текст рішення складено 09.02.2024) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дана Альянс"  
до Печанівського сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю 
про розірвання договору та стягнення 473 141, 77 грн
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився;
відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дана Альянс" (далі - позивач, ТОВ "Дана Альянс") звернулося до Господарського суду Житомирської області із позовом до Печанівського сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю (далі - відповідач, Печанівське СТОВ) про розірвання договору на виконання будівельних робіт № 73 від 19.04.2021 та додаткової угоди № 1 від 27.04.2021 до договору та стягнення 168 833, 33 грн боргу за виконані роботи за договором, а також 304 308, 44 грн пені за несвоєчасне проведення розрахунків.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору на виконання будівельних робіт № 73 від 19.04.2021 щодо оплати виконаних позивачем робіт.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.02.2024 позов задоволено частково; стягнуто з відповідача на користь позивача 220, 68 грн пені, 3,31 грн судового збору. Відмовлено в позові в частині вимог про розірвання договору та про стягнення 472 921, 09 грн.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції зазначив наступне:
- за договором відповідач мав сплатити 159 000 грн - 19.04.2021, однак сплатив 20.04.2021 лише 150 000 грн, тобто прострочив оплату у розмірі 159 000 грн на один день. Виходячи з умов пункту 4.3. договору розмір пені за один день прострочення оплати суми 159 000 грн становить 65, 34 грн та підлягає стягненню. Оскільки відповідач мав 19.04.2021 сплатити 159 000 грн, однак сплатив 150 000 грн 20.04.2021, тому допустив прострочення виконання зобов`язання в частині сплати 9 000 грн. Найближчий платіж, на виконання умов договору, був сплачений 31.05.2021, тобто прострочення сплати 9 000 грн мало місце з 20.04.2021 по 31.05.2021. Розмір пені виходячи з умов договору за вказаний період становить 155, 34 грн та підлягає стягненню. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що загальний розмір пені, який підлягає стягненню з відповідача становить 220, 68 грн (65, 34 грн + 155,34 грн);
- вимога про стягнення з відповідача 168 833, 33 грн боргу за виконану роботу не підлягає задоволенню, оскільки договір пов`язує обов`язок відповідача сплатити 50 % від залишкової суми договору в разі виконання позивачем 50 % робіт. Таким чином, позивач має довести факт виконання ним 50 % робіт. Разом з тим, позивачем не надано доказів на підтвердження виконання ним 50 % обумовлених договором робіт, тому відсутні підстави стверджувати про виникнення у відповідача обов`язку сплатити 50 % від залишкової суми договору. Не дивлячись на це, відповідач після сплати 150 000 грн в якості попередньої оплати сплатив також  90 000 грн та 80000 грн. Крім того, згідно висновку експерта № 1211/11-2021 від 22.11.2021, за результатами проведення будівельно - технічної експертизи,  на виконання умов договору, позивач виконав менше 50 % робіт, тоді як позивач сплатив більше 50 % від обумовленої договором суми;
- судом першої інстанції встановлено, що відповідач допустив порушення умов договору лише в частині прострочення попередньої оплати. Однак, виходячи із встановлених судом обставин, це порушення не є істотним, тому вимога про розірвання договору є безпідставною. 
- доводи відповідача про те, що договір є розірваним в односторонньому порядку з моменту направлення позивачу претензії № 43 від 14.06.21, в якій відповідач просив позивача відновити роботи, суд першої інстанції не прийняв до уваги, оскільки суду не надано доказів відмови відповідача від договору, а вказана претензія № 43 від 14.06.2021 не є таким доказом, оскільки не містить вказівки про відмову від договору.

До Північно - західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВ "Дана Альянс" на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.02.2024 у справі №906/821/21, в якій позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору позивач правомірно звернувся до суду із позовом про розірвання договору та стягнення коштів за фактично виконану роботу в сумі 168 833, 33 грн;
- суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі додаткової судової експертизи. В межах даної справи за заявою відповідача була проведена судова будівельно - технічна експертиза (висновок експерта № 1211/11-2021 від 22.11.2021). Даний висновок є неповним, оскільки позивача не було залучено до проведення даної експертизи, а експертом використано неповний об`єм доказів з поставлених питань. Так, експерту було надано лише ті докази, які були вигідні відповідачу. Факт неповного об`єму матеріалів було підтверджено і самим експертом під час його допиту в судовому засіданні. Натомість, матеріали справи містять додаткові докази, які були подані разом з позовною заявою (переліки робіт, специфікації), які не були використані експертом при проведені даної експертизи та можуть вплинути на висновок судової експертизи, що також було підтверджено експертом в судовому засіданні. Крім того, сторона позивача була позбавлена можливості поставити свої питання експерту у зв`язку з цим була необхідність у проведенні додаткової експертизи;
- клопотання про проведення експертизи було подано у підготовчому судовому засіданні, але визнано неподаним та повернутим (з формальних підстав); в подальшому судом першої інстанції було незаконно відмовлено в проведенні додаткової судової експертизи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.03.2024 визначено колегію суддів для розгляду справи у складі головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Мельник О.В., суддя Петухов М.Г.
Листом від 11.03.2024 витребувано матеріали справи з Господарського суду Житомирської області.
22.03.2024 до суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 позивачу поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження рішення суду; відкрито провадження у справі № 906/821/21; зупинено дію рішення суду; розгляд апеляційної скарги призначено на 15.05.2024 о 15:00 год.
Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 15.05.2024 розгляд справи відкладено на 05.06.2024 о 16:15 год.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

ТОВ "Дана Альянс" надіслало до суду клопотання про призначення у справі додаткової судової будівельно - технічної експертизи, проведення якої просить доручити судовому експерту Свістунову І.С. На вирішення судової експертизи просить поставити наступні питання:
- Який реальний обсяг виконаних робіт був виконаний ТОВ "Дана Альянс" на виконання договору № 73 від 19.04.2021, укладеного між ТОВ "Дана Альянс" та Печанівським СТОВ  та додаткової угоди № 1 від 27.04.2021 до даного договору, в тому числі у відсотковому співвідношенні ?
- Яка вартість виконаних робіт ТОВ "Дана Альянс" на виконання договору № 73 від 19.04.2021, укладеного між ТОВ "Дана Альянс" та Печанівським СТОВ  та додаткової угоди № 1 від 27.04.2021 до даного договору, в тому числі у відсотковому співвідношенні ?
Дане клопотання мотивоване тим, що в межах даної справи, стороною відповідача була проведена судова будівельно - технічна експертиза (висновок експерта № 1211/11-2021 від 22.11.2021). Даний висновок є неповним, оскільки позивача не було залучено до проведення даної експертизи, а експертом використано неповний об`єм доказів з поставлених питань. Так, експерту було надано лише ті докази, які були вигідні відповідачу. Факт неповного об`єму матеріалів було підтверджено і самим експертом під час його допиту в судовому засіданні. Натомість, матеріали справи містять додаткові докази, які були подані разом з позовною заявою (переліки робіт, специфікації), які не були використані експертом при проведені даної експертизи та можуть вплинути на висновок судової експертизи, що також було підтверджено експертом в судовому засіданні. Крім того, сторона позивача була позбавлена можливості поставити свої питання експерту. У зв`язку з цим, є необхідність у проведенні додаткової експертизи.

Печанівське СТОВ надіслало до суду клопотання про розгляд справи без участі його повноважного представника.

Розглянувши в судовому засіданні 05.06.2024 клопотання позивача про призначення у справі додаткової судової будівельно - технічної експертизи, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Згідно з ч. 1, 4, 5 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ч. 1 ст. 107 ГПК України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Таким чином, заявляючи клопотання про призначення додаткової експертизи учасник справи має вказати в чому полягає неповнота або неясність висновку.

Колегія суддів зазначає, що до матеріалів справи відповідачем поданий висновок експерта від 22.11.2021 № 1211/11-2021, який складений судовим експертом Свістуновим І.С. за результатами будівельно - технічної експертизи. Експертом зроблений висновок про обсяг та вартість виконаних позивачем робіт на виконання укладеного між сторонами договору № 73 від 19.04.2021, в тому числі в процентному співвідношенні.

Обґрунтовуючи клопотання про призначення у справі додаткової експертизи, позивач зазначає, що висновок експерта від 22.11.2021 № 1211/11-2021 неповний, оскільки: позивача не було залучено до проведення експертизи; експертом використано неповний об`єм доказів; експерту були надані лише докази, які вигідні відповідачу; факт неповного об`єму матеріалів підтверджено експертом у судовому засіданні; матеріали судової справи містять додаткові докази, які були подані разом з позовною заявою, які не були використані експертом; позивач був позбавлений можливості поставити свої питання експерту.

Колегія суддів зазначає, що позивачем в якості доказів разом із позовною заявою подані до суду наступні документи: договір № 73 від 19.04.2021, специфікацію № 1 до вказаного договору, додаткову угоду № 1 від 27.04.2021, специфікацію № 2 до вказаного договору, акт приймання - передачі виконаних робіт № 7301 від 26.04.2021, акт здачі - приймання робіт від 29.04.2021 на суму 90 000 грн, накази та посвідчення про відрядження працівників, лист № 13 від 09.06.2021, специфікацію № 3 до вказаного договору, претензію/пропозицію від 14.06.2021.

В той же час, у висновку експерт Свістунов І.С. використав, серед інших, такі документи (матеріали): договір № 73 від 19.04.2021, специфікацію № 1 до вказаного договору, додаткову угоду № 1 від 27.04.2021, специфікацію № 2 до вказаного договору, акт приймання - передачі виконаних робіт № 7301 від 26.04.2021, лист № 13 від 09.06.2021, претензію/пропозицію від 14.06.2021. 

З урахуванням викладеного, експертом Свістуновим І.С. (із переліку доданих позивачем до позовної заяви документів) не було досліджено лише такі документи: акт здачі - приймання робіт від 29.04.2021 на суму 90 000 грн, накази та посвідчення про відрядження працівників, специфікацію № 3 до вказаного договору.

Суд вказує, що відповідач не заперечує факт виконання робіт на суму 90 000 грн, що також відображено у висновку експерта, тому акт здачі - приймання робіт від 29.04.2021 на суму 90 000 грн не може вплинути на висновок експерта. Так само не можуть вплинути на висновок експерта накази та посвідчення про відрядження працівників. В той же час, специфікація № 3 (а. с. 45) не містить підпису представника відповідача, тому відсутні підстави вважати про згоду сторін на викладені у ній умови.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вказує, що експертом досліджено усі документи, які надав позивач до суду, і які мають значення для відповіді на постановлені експерту питання, а заявляючи клопотання про призначення додаткової експертизи, позивач не довів суду в чому саме полягає неповнота або неясність висновку експерта від 22.11.2021 № 1211/11-2021.

Також суд звертає увагу на те, позивач не має бути залучений до проведення експертизи; експерт у підготовчому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він використав для висновку усі матеріли, які вказані у цьому висновку; позивач у клопотанні про призначення додаткової експертизи ставить ті самі питання, на які експерт дав відповідь, тому відсутні підстави вважати, що позивач був позбавлений можливості поставити свої питання експерту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку відмовити в задоволенні клопотання позивача про призначення у справі додаткової судової експертизи у зв`язку з його необґрунтованістю.

В судові засідання учасники справи не забезпечили явку повноважних представників, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, беручи до уваги клопотання відповідача про розгляд справи без участі його повноважного представника, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Як встановлено апеляційним судом, 19.04.2021 між Печанівським СТОВ (замовник/відповідач) та ТОВ "Дана Альянс" (виконавець/позивач) укладено договір на виконання будівельних робіт № 73 (а. с. 16, т. 1), за умовами якого виконавець зобов`язався виконати для замовника роботи з реконструкції завальної ями та ЗАВу у строк до 18.06.2021 на суму 530 000 грн.
Розділом 2 договору встановлено, що після підписання договору та приїзду робочої бригади (19.04.2021), в цей же день, замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 % від суми договору, що становить 159 000 грн. При виконанні 50 % робіт - замовник оплачує 50 % від залишкової суми. Остаточний розрахунок (20 %) проводиться після підписання акту приймання-передачі робіт, але не пізніше дня здачі робіт (18.06.2021).
Згідно п. 4.3 договору, в разі несвоєчасної оплати за виконані роботи, замовник сплачує виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки. 

20.04.2021 відповідач перерахував позивачу 150 000 грн в якості попередньої оплати на виконання п. 2.1 договору, що підтверджується платіжним дорученням № 258 (а. с. 70, т. 1).

26.04.2021 сторони оформили акт приймання - передачі виконаних робіт по демонтажу старого будиночку, зернового сепаратора, машини для калібрування, бункерів, колон (а. с. 21, т. 1). В акті не вказано вартості цих робіт чи процентного співвідношення цих виконаних робіт до загального обсягу робіт, які передбачені договором та специфікацією.

Додатковою угодою від 27.04.2021 (а. с. 19, 45) сторони доповнили перелік робіт та склали специфікацію № 2, згідно яких до переліку робіт додається робота по виготовленню нових бункерів. Вартість додаткової роботи 90 000 грн, тобто загальна ціна договору стала 620 000 грн. Також цією додатковою угодою  сторони продовжили строк виконання робіт до 28.06.2021.

29.04.2021 сторони підписали акт приймання - передачі робіт по виготовленню нових бункерів № 88 на суму 90 000 грн (а. с. 22, т. 1).

06.05.2021 відповідач перерахував позивачу 90 000 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 330, в якому вказана підстава платежу - за виготовлення бункерів (а. с.71, т. 1).

31.05.2021 відповідач перерахував позивачу 80 000 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 416, в якому вказана підстава платежу - договір № 73 від 19.04.2021 (а. с. 71, т.1).

06.06.2021 позивач направив відповідачу лист - повідомлення № 13 про зупинення роботи на будівельному майданчику у зв`язку з відсутністю забезпечення додатковим обладнанням, повної оплати виконаних робіт, проекту по реконструкції (а. с. 44, т. 1).

В претензії № 43 від 14.06.2021 відповідач просив позивача відновити роботи (а. с. 72, т. 1).

14.06.2021 позивач надіслав відповідачу претензію, у якій просив сплатити заборгованість по оплаті виконаних робіт та пеню, укласти угоду про розірвання договору (а. с. 46, т. 1).

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача до відповідача про розірвання договору № 73 від 19.04.2021 та додаткової угоди № 1 від 27.04.2021 до договору та стягнення 168 833, 33 грн боргу за виконані роботи за договором, а також 304 308, 44 грн пені за несвоєчасне проведення розрахунків. Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору № 73 від 19.04.2021 щодо оплати виконаних позивачем робіт.

Надаючи оцінку обставинам у справі, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 11 ЦК України, підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
За приписами ст. 526 вказаного Кодексу, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. 

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст. 509 ЦК України).
Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо  у  зобов`язанні  встановлений  строк  (термін)  його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Матеріалами справи підтверджується, що Печанівським СТОВ (замовник/відповідач) та ТОВ "Дана Альянс" (виконавець/позивач) укладено договір на виконання будівельних робіт від 19.04.2021 № 73, за умовами якого виконавець зобов`язався виконати для замовника роботи з реконструкції завальної ями та ЗАВу у строк до 18.06.2021 на суму 530 000 грн.

В той же час, розділом 2 договору встановлено, що після підписання договору та приїзду робочої бригади (19.04.2021), в цей же день, замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 % від суми договору, що становить 159 000 грн. При виконанні 50 % робіт - замовник оплачує 50 % від залишкової суми. Остаточний розрахунок (20 %) проводиться після підписання акту приймання-передачі робіт, але не пізніше дня здачі робіт (18.06.2021).

Також додатковою угодою від 27.04.2021 сторони доповнили перелік робіт та склали специфікацію № 2, згідно яких до переліку робіт додається робота по виготовленню нових бункерів. Вартість додаткової роботи 90 000 грн, тобто загальна ціна договору становила 620 000 грн. Також цією додатковою угодою сторони продовжили строк виконання робіт до 28.06.2021.

Звертаючись до суду із даним позовом, позивач зазначає, що ним станом на 09.06.2021 виконано  50 % замовлених робіт, але розрахунок, згідно умов договору (50 % від загальної суми договору), відповідач не провів. 

Колегія суддів зазначає, що умовами договору № 73 від 19.04.2021 передбачений обов`язок відповідача сплатити позивачу 50 % від залишкової суми договору в разі виконання позивачем 50 % робіт. Тобто, позивач має довести суду факт виконання ним 50 % робіт за договором. 

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь - які докази, які підтверджують виконання позивачем 50 % обумовлених договором № 73 від 19.04.2021 робіт.

Натомість, відповідачем до матеріалів справи надано висновок експерта від 22.11.2021 №1211/11-2021, який складений судовим експертом Свістуновим І.С. за результатами будівельно - технічної експертизи, яким встановлено, що позивач, на виконання умов договору № 73 від 19.04.2021, виконав менше 50 % робіт, тоді як відповідач сплатив більше 50 % від обумовленої договором суми (а. с. 117, т. 1).

Даний висновок було складено судовим експертом Свістуновим І.С., який має вищу будівельно - технічну освіту, геодезичну та землевпорядну освіту другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів (свідоцтво № 1623, видане Міністерством юстиції України, термін дії до 07.06.2022), стаж експертної роботи - з 2009 року.

У висновку було попереджено експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. ст. 384, 385 КК України. Експерту відомий зміст ч. 7 ст. 98 ГПК України.

Надаючи оцінку висновку експерта від 22.11.2021 № 1211/11-2021, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Згідно ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
В силу ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

З урахуванням положень вище наведених процесуальних норм, колегія суддів вважає висновок експерта № 1211/11-2021 від 22.11.2021 належним доказом у даній справі з огляду на те, що на підставі такого доказу можна встановити обставини, які входять до предмета доказування.

Отже, враховуючи те, що висновком експерта № 1211/11-2021 від 22.11.2021 встановлено, що позивач, на виконання умов договору № 73 від 19.04.2021, виконав менше 50 % робіт, а в матеріалах справи відсутні будь - які інші докази, які підтверджують виконання позивачем 50 % обумовлених договором робіт, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 168 833, 33 грн боргу за виконані роботи за договором.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 304 308, 44 грн пені за несвоєчасне проведення розрахунків, то суд зазначає наступне. 
Згідно ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.
Статтею 611 ЦК України зазначено, що одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.
Частиною 1 ст. 549 ЦК України визначено, що неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Згідно ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до п. 4.3 договору, в разі несвоєчасної оплати за виконані роботи, замовник сплачує виконавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки. 

Як встановлено апеляційним судом, за договором № 73 від 19.04.2021 відповідач мав сплатити позивачу попередню оплату в сумі 159 000 грн - 19.04.2021, однак сплатив 20.04.2021 лише 150 000 грн, тобто прострочив оплату у розмірі 159 000 грн на один день, а відтак, суд першої інстанції з яким погоджується суд апеляційної інстанції, виходячи з умов п. 4.3. договору, дійшов правильного висновку, що розмір пені за один день прострочення оплати суми 159 000 грн становить 65, 34 грн та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Також, як встановлено апеляційним судом, відповідач мав 19.04.2021 сплатити позивачу попередню оплату в сумі 159 000 грн, однак сплатив 150 000 грн лише 20.04.2021, що свідчить про допущення відповідачем прострочення виконання зобов`язання в частині сплати 9 000 грн. 

Із матеріалів справи слідує, що найближчий платіж на виконання умов договору був сплачений відповідачем 31.05.2021 (а. с. 71), а тому суд першої інстанції дійшов висновку, що прострочення сплати 9 000 грн мало місце з 20.04.2021 по 31.05.2021, а розмір пені за вказаний період становить 155, 34 грн та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині періоду прострочення, оскільки день фактичної сплати (суми попередньої оплати в розмірі 9 000 грн - 31.05.2021), не включається в період часу, за який здійснюється стягнення пені.

А відтак, прострочення сплати 9 000 грн мало місце з 20.04.2021 по 30.05.2021, а розмір пені, виходячи із умов п. 4.3. договору, за вказаний період, становить 151, 64 грн та підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позов в частині стягнення з відповідача пені підлягає частковому задоволенню в розмірі 216, 98 грн (65,34 + 151,64), в іншій частині вимог про стягнення пені слід відмовити.

Щодо вимоги про розірвання договору та додаткової угоди, то суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.
Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Таким чином, договір є підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов`язань в силу ст. ст. 173, 174, 175 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК та згідно ст. 629 ЦК України є обов`язковим для виконання сторонами.
В силу ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Тобто підставою для розірвання договору в судовому порядку може бути лише істотне порушення умов договору стороною. Для визначення істотності порушення суд повинен встановити факт нанесення цим порушенням шкоди другій стороні, визначити ті блага, які друга сторона добросовісно розраховувала отримати укладаючи договір, а також визначити міру того, що друга сторона не зможе отримати внаслідок шкоди, яка завдана першою стороною. Визначаючи те чи інше порушення істотним, а отже таким, що дає право вимагати розірвання договору, суд повинен з`ясувати чи є дійсно істотною різниця між тим, на що вправі була розраховувати сторона при укладенні договору, і тим, що в дійсності змогла отримати. Тому важливо встановити, беручи до уваги правила тлумачення договору, які конкретно цілі ставила перед собою сторона у момент укладення договору і наскільки дії або бездіяльність боржника розходяться з цими цілями.

Колегія суддів зазначає, що обґрунтовуючи вимогу про розірвання договору та додаткової угоди, позивач зазначає про порушення умов договору відповідачем в частині своєчасної оплати, що породило сумніви у надійності замовника.

Так, матеріалами справи підтверджується, що відповідач допустив порушення умов договору лише в частині прострочення попередньої оплати. Однак, виходячи із встановлених судом обставин, це порушення не є істотним.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в позові в частині розірвання договору на виконання будівельних робіт № 73 від 19.04.2021 та додаткової угоди № 1 від 27.04.2021 до договору слід відмовити. 

Також суд вказує, що оскільки відповідачем не надано доказів відмови відповідача від договору, а претензія № 43 від 14.06.2021 не є таким доказом, оскільки не містить вказівку про відмову від договору.

Щодо доводів відповідача про те, що суд першої інстанції неправомірно відмовив в задоволенні клопотання про призначення у справі додаткової судової експертизи, то суд, за результатами розгляду апеляційної скарги позивача, вважає, що, враховуючи встановлені апеляційним господарським судом фактичні обставини справи, доводи скаржника в цій частині є безпідставними; судом першої інстанції вірно було застосовано норми ст. ст. 99, 107 ГПК України. Суд апеляційної інстанції, за результатом розгляду клопотання позивача про призначення у справі додаткової судової експертизи, також відмовив в його задоволенні.

З огляду на викладене, позивачем, в порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, висновків суду першої інстанції не спростовано, а його посилання, викладені в апеляційній скарзі є такими, що зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин. 

Суд вказує, що ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. 
Стаття 277 ГПК України визначає підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

За таких обставин, Північно - західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 07.02.2024 у справі № 906/821/21 необхідно змінити в частині суми стягненої пені, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на позивача.
               
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дана Альянс" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 07.02.2024 у справі №906/821/21 змінити. Викласти резолютивну частину рішення суду в наступній редакції:
"1. Позов задоволити частково.
2. Стягнути з Печанівського сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю (13045, Житомирська обл., Романівський р-н, с. Печанівка, код 03745930) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дана Альянс" (54058, м. Миколаїв, вул. Озерна, 9, код 43549043) 216, 98 грн пені та 3, 26 грн судового збору. В решті вимог позову відмовити".
3. Видачу судового наказу доручити Господарському суду Житомирської області. 
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.
5. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 10 червня 2024

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.