ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2024 року
м. Київ
справа № 164/1293/17 
провадження № 51-4339км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: 
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора захисника | ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 .
Обставини справи

1. Маневицький районний суд Волинської області вироком від 27 січня 2023 року виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченогочастиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
2. Він обвинувачувався у тому, що як сільський голова Великоосницької сільської ради Маневицького району Волинської області отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 15 000 грн за сприяння шляхом впливу на депутатів сільської ради в наданні в оренду земельної ділянки для здійснення сільськогосподарської діяльності за таких обставин.
3. Дізнавшись 17 січня 2017 року про бажання ОСОБА_8 отримати в оренду земельну ділянку площею 20 га, ОСОБА_7 в подальших розмовах повідомив тому, що неправомірна вигода за вплив на депутатів з метою вирішити це питання складе 10 000 грн.
4. 16 лютого 2017 року ОСОБА_7 на сесії сільської ради переконував депутатів надати ОСОБА_8 земельну ділянку, 17 лютого 2017 року таку ж позицію підтримував на загальних зборах жителів с. Заріччя, а 20 лютого 2017 року на сесії сільської ради рекомендував депутатам погодити передачу земельної ділянки.
5. Після того, як рішення було прийняте, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що сума неправомірної вигоди складе 15000 грн.
6. 21 лютого 2017 року в своєму житловому приміщенні, облаштованому в будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 рішення сільської ради і отримав від того 15000 грн, які сховав в підсобному приміщенні, після чого був затриманий.
7. Суд першої інстанції визнав недопустимими докази, що отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), та похідні від них докази, а решту доказів вважав недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину.
8. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

9. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
10. Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, передбачених статтями 22, 23, 94 КПК, повторно не дослідивши частину доказів. 
11. Також прокурор вважає, що належно не перевірено доводи апеляційної скарги про допустимість:
- протоколу огляду від 22 лютого 2017 року;
- аудіозапису розмови 15 лютого між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , записаної останнім на власний пристрій;
- результатів НСРД, проведених на підставі відповідних дозволів;
- протоколів оглядів місця події від 21 лютого 2017 року, проведених на підставі добровільної згоди ОСОБА_7 ; 
- протоколу затримання особи від 21 лютого 2017 року, протоколу освідування особи від 21 лютого 2017 року, висновку судової експертизи № 101/99 від 23 березня 2017 року, проведених без участі захисника.
12. Прокурор стверджує, що дані аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 спростовують висновок про провокацію з боку ОСОБА_9 та правоохоронних органів.
13. На переконання прокурора, апеляційний суд не надав обґрунтованих відповідей на апеляційні доводи, тому оскаржена ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
14. Захисник ОСОБА_6 надав Суду письмові заперечення, у яких навів свої аргументи щодо необґрунтованості доводів сторони обвинувачення.
Позиції учасників касаційного розгляду

15. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення. 
16. Захисник заперечив проти касаційної скарги прокурора, просив залишити оскаржене судове рішення без зміни. 
17. Виправданий повідомив про можливість здійснення касаційного розгляду без його участі.
Оцінка Суду

18. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши наведені сторонами доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
19. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція керується статтями 412-414 КПК. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій.
20. Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України та статтею 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
21. Пункт 1 частини 3 статті 374 КПК передбачає, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, керуючись якими суд відкидає докази обвинувачення.
22. Відповідно до статті 94 КПК, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
23. Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дотрималися вимог процесуального закону.
Щодо відомостей, отриманих в результаті НСРД

24. На доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2, сторона обвинувачення надала відомості, отримані в результаті проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо- відеоконтролю особи на підставі відповідних дозволів прокурора і слідчого судді.
25. Суди попередніх інстанцій визнали ці докази недопустимими.
26. Суди послалися на статтю 246 КПК, яка передбачає можливість проведення таких слідчих дій лише при розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів, і дійшли висновку, що на час проведення спірних НСРД у сторони обвинувачення не було підстав кваліфікувати дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 368 КК.
27. Вони взяли до уваги, що в заяві ОСОБА_8 про вчинення злочину від 14 лютого 2017 року та в протоколі від 15 лютого 2017 року про прийняття від нього заяви не було відомостей, які свідчили б про вимагання неправомірної вигоди або будь-які інші ознаки злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Суди також надали значення тому, що після затримання ОСОБА_7 сторона обвинувачення змінила кваліфікацію злочину на частину 2 статті 369-2 КК.
28. Сторона обвинувачення вважає цей висновок помилковим і стверджує, що на той час мала підстави підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, а про відсутність ознак цього злочину дізналася лише під час подальшого розслідування. 
29. Однак суди попередніх інстанцій відхилили цей довід, оскільки не встановили будь-яких виявлених під час розслідування відомостей, які не були відомі стороні обвинувачення на час внесення відомостей до ЄРДР і звернення за дозволами на проведення НСРД, які дали підстави для зміни кваліфікації.
30. Доводи касаційної скарги не дають підстав ставити під сумнів таку оцінку обставин справи судами попередніх інстанцій, тому Суд погоджується з їх висновком про те, що до ЄРДР було внесено відомості про більш тяжкий злочин з метою створити формальні підстави для проведення НСРД.
31. Відповідно до частин 1 та 2 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення фундаментальних прав та свобод людини, зокрема внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Суд зазначає, що якщо такий дозвіл отримано внаслідок штучного створення підстав для його отримання, проведення на його підставі відповідних слідчих дій також підпадає під правило цих положень процесуального закону.
32. Отже, Суд відхиляє довід сторони обвинувачення про законність проведення НСРД, і погоджується з висновком судів про недопустимість відомостей, отриманих в результаті їх проведення, та похідних від них доказів, зокрема: результатів освідування особи від 21 лютого 2017 року та висновку судової експертизи від 23 березня 2017 року. 
Щодо протоколів огляду та додаткового огляду місця події від 21 лютого 2017 року 

33. Сторона обвинувачення також не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про недопустимість огляду та додаткового огляду та вилучення помічених грошей, здійснених 21 лютого 2017 року.
34. Судами встановлено, що спірні огляди проводилися в житлових приміщеннях ОСОБА_7 , облаштованих у будівлі школи, що потребувало дозволу слідчого судді або добровільної згоди володільця житла. Також встановлено, що огляди було проведено без дозволу слідчого судді.
35. Сторона обвинувачення в обґрунтування допустимості результатів спірного огляду послалась на добровільну згоду ОСОБА_7 на проникнення до його житла, надавши його заяву відповідного змісту. 
36. Суд вже зазначав, що закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, і висновок про це може випливати з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи^[1].
37. У матеріалах справи дійсно міститься письмова заява ОСОБА_7 на проведення огляду в його квартирі (т. 1 а.с. 113). Однак суди дійшли висновку, що ця заява була отримана від нього не до проведення спірних оглядів, які відбувалися 21 лютого 2017 року з 12:10 до 17:00, а того ж дня о 22:25 після складання протоколу його затримання. Суди взяли до уваги показання самого засудженого, відомості, що містяться в протоколах оглядів та відповідних відеозаписах. Крім того, слідчий ОСОБА_10 в суді підтвердив, що на час проведення цих оглядів він вважав, що вони не потребували дозволу, оскільки проводилися у публічно доступному місці - приміщенні сільської школи.
38. За таких обставин у Суду немає підстав ставити під сумнів висновок судів попередніх інстанцій, що слідчі дії, відображені в протоколах оглядів місця події від 21 лютого 2017 року, проводилися в житлі ОСОБА_7 без його добровільної згоди.
39. Крім того, як зазначено вище, Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про незаконність проведення контролю за вчиненням злочину від 21 лютого 2017 року і, відповідно, недопустимість отриманих внаслідок цієї слідчої дії доказів і похідних від них доказів. 
40. Суд відзначає, що в результаті спірних оглядів були виявлені банкноти, наявність яких в житловому приміщенні ОСОБА_7 сторона обвинувачення представила як один з доказів його винуватості.
41. У той же час метою контролю за вчиненням злочину була сама передача цих грошей ОСОБА_7 . Таким чином, гроші опинилися в житлі ОСОБА_7 внаслідок проведення НСРД, яка визнана судами незаконною, і тому є недопустимими як безпосередній наслідок цієї НСРД.
42. Таким чином, Суд погоджується, що відомості, отримані під час оглядів 21 лютого 2017 року, є недопустимими як внаслідок проведення оглядів без дозволу слідчого судді і добровільної згоди володільця, так і внаслідок недопустимості результатів НСРД, проведеної в порушення частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 87 КПК.
Щодо аудіозапису, зробленого ОСОБА_8 .

43. Сторона обвинувачення вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про недопустимість аудіозапису розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійсненого останнім на свій мобільний телефон приховано від співрозмовника і згодом наданого стороні обвинувачення.
44. Суд зазначає, що цей аудіозапис був наданий стороною обвинувачення на доведення змісту розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 15 лютого 2017 року. Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 в судовому засіданні відтворив зміст цієї розмови і підтвердив, що записав цю розмову на свій мобільний телефон. 
45. Суд зазначає, що показання ОСОБА_8 щодо його розмови з ОСОБА_7 15 лютого 2017 року суди попередніх інстанцій не визнали недопустимими або недостовірними.
46. Таким чином, суди прийняли до уваги ці показання при встановленні змісту розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , запис якої містився у спірних аудіофайлах, тому визнання недопустимим аудіозапису, наданого на підтвердження тих же обставин, не позначилося на можливості сторони захисту обґрунтовувати свою позицію. 
47. За таких обставин Суд не вважає за необхідне розглядати доводи сторони обвинувачення в касаційній скарзі, що стосуються допустимості спірного аудіозапису.
Щодо провокації злочину

48. Сторона обвинувачення не згодна з висновком судів попередніх інстанцій про наявність провокації в поведінці ОСОБА_8 , який діяв під контролем сторони обвинувачення.
49. Суд першої інстанції, визнавши недопустимими ряд доказів, представлених стороною обвинувачення, дійшов висновку, що решта доказів, зокрема показання допитаних в судовому засіданні в якості свідків депутатів сільської ради та посадових осіб органів місцевого самоврядування, не доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
50. За недоведеності об`єктивної сторони злочину розгляд питання, чи був він вчинений внаслідок провокації, позбавлений сенсу, тому Суд не вважає за необхідне розглядати доводи касаційної скарги в цій частині.
Узагальнення

51. Суд вважає, що рішення судів про виправдання ОСОБА_7 за пред`явленими йому обвинуваченнями ґрунтується на досліджених ними обставинах справи і правильному застосуванні кримінального процесуального закону.
52. Суд першої інстанції, забезпечивши змагальність сторін, ретельно перевірив надані сторонами докази і у вироку надав детальну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку відповідно до статті 94 КПК, навівши мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, а інші вважає недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 .
53. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і, погодившись з висновками суду першої інстанції, надав умотивовані відповіді на всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
54. Суд відхиляє довід сторони обвинувачення про те, що відмова апеляційного суду повторно дослідити докази дає підстави для скасування його рішення. Згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями. У касаційній скарзі не зазначається, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, залишилися не дослідженими і які дії чи рішення суду першої інстанції завадили стороні обвинувачення їх повно дослідити. 
55. Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони обвинувачення слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3 

^[1] Постанови від 18 березня 2021 року у справі № 199/7005/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95750290; від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к,   ІНФОРМАЦІЯ_3 .