ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
23 травня 2024 року           справа №360/108/24 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Дяченка Олексія Володимировича, що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року у справі № 360/108/24 (головуючий І інстанції Басова Н.М.) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, -

                                                ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2021 по 25.12.2023 включно;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2021 по 25.12.2023 у сумі 187 443,72 грн включно відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року № 100. 
В обґрунтування позову зазначив, що з 29.05.2015 по 25.10.2021 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 , був зарахований на грошове забезпечення до ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
З 25.10.2021 позивача виключено зі списків особового складу та знято із усіх видів забезпечення. 
Проте, на час виключення позивача зі списків йому не було виплачено в повному обсязі індексацію грошового забезпечення, тому він звернувся до суду за захистом порушених прав.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 у справі № 360/1631/22 зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплати позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця січень 2008 року та з урахуванням раніше виплачених сум; нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 25.10.2021 у фіксованому розмірі, обрахованому відповідно до абзаців 4, 6 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 “Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення”.
26.12.2023 відповідачем на виконання рішення у справі № 360/1631/22 позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення у сумі 187 443,72 грн.
Таким чином, період затримки розрахунку при звільненні складає з 26.10.2021 по 25.12.2023 на 791 день.
На підставі ст. 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, представник позивача звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Є безпідставним висновок суду першої інстанції, що 25.10.2021 фактичного звільнення позивача не відбулося, а мало місце переведення позивача в іншу військову частину для проходження військової служби, оскільки наказом від 25.10.2021 року № 70 позивача з 25.10.2021 було виключено зі списків ІНФОРМАЦІЯ_4 , знято з усіх видів грошового забезпечення.
Суд першої інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 30.11.2023 у справі № 380/19103/22, в постанові від 29.01.2024 у справі № 560/9586/22.
Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи. 
Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП “Діловодство спеціалізованого суду”.
Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).
Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему “Електронний суд” матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.
Отже, враховуючи зазначені листи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі “Електронний суд”.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .
Позивач проходив військову службу за контрактом та є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням НОМЕР_2 від 08.04.2016, а також контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 29.05.2015.
Відповідно до витягу з наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_6 " (по особовому складу) від 21.10.2021 № 49-РС старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , гранатометника 3-го відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_7 увільнено з займаної посади та призначено гранатометником мотопіхотного відділення мотопіхотного взводу мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_3 , ВОС-103061 А. [...] Призначається на вищу посаду в порядку просування по службі з шпк "солдат" на шпк "солдат".
Згідно із наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 від 25.10.2021 № 70 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , гранатометника 3-го відділення охорони взводу охорони другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_7 […] вважати таким, що 25.10.2021 справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, місто Сєвєродонецьк, Луганської області.
Згідно витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 27.10.2021 № 311 вважати таким, що зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_3 : старший солдат ОСОБА_1 , призначений наказом командира Військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) від 21 жовтня 2021 року № 49-РС на посаду гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_5 ), ВОС - 103061 А, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_4 . З 27 жовтня 2021 року зарахувати до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Згідно витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 09.11.2021 № 325 вважати таким, що виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 старший солдат ОСОБА_1 , гранатометник 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_3 , звільнений наказом командира Військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 06.11.2021 № 266-РС відповідно до підпункту “й” пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом), вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_4 . З 09 листопада 2021 року виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 по справі № 360/1631/22, яке набрало законної сили 09.03.2023, зокрема, зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 із застосуванням базового місяця – січень 2008 року та з урахуванням раніше виплачених сум.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 25.10.2021 у фіксованому розмірі, обрахованому відповідно до абзаців 4, 6 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 “Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення”.
На виконання рішення у справі № 360/1631/22 ІНФОРМАЦІЯ_8 видано наказ від 27.04.2023 № 69, яким здійснено нарахування та виплату індексації грошового забезпечення позивача за період з 01.12.2015 по 25.10.2021 у розмірі 264 706,82 грн. 
Відповідачем проведено виплату позивачу індексації грошового забезпечення у розмірі 187 443,72 грн. Залишок суми, належної до виплати позивачу, становить 73 292,5 грн.
Факт виплати індексації грошового забезпечення в розмірі 187 443,72 грн підтверджується квитанцією від 26.12.2023 № 4N0J4KQCUPQK3QQR.
Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2021 по 25.12.2023, звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що станом на 26.10.2021 (дата виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_7 ) звільнення позивача з військової служби не відбулось, в зв`язку з чим відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, оскільки увільнення з займаної посади не є тотожнім звільненню з військової служби. 
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підстави виникнення, проходження і припинення військової служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю військовослужбовців. 
У разі відсутності відповідних положень у спеціальному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами частини 6 статті 7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навивши у рішенні відповідні доводи.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За змістом статті 117 КЗпП України (в редакції, чинній на 25.10.2021) в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, норми КЗпП України не поширюються на військовослужбовців в частині порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яким врегульовано оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому за аналогією закону слід застосувати норми статей 116,117 КЗпП України.
Аналогічний правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Згідно пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до частини третьої пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 (далі – Порядок № 260), виплата грошового забезпечення в разі вибуття військовослужбовців до нового місця служби за строк із дня, наступного за днем виключення зі списків особового складу військової частини, і до дня прийняття посади здійснюється за новим місцем служби в розмірі, встановленому за попереднім місцем служби, після зарахування їх на грошове забезпечення до цієї військової частини.
Як визначено пунктом 14 Порядку № 260, грошове забезпечення, не виплачене своєчасно або виплачене в меншому, ніж належало, розмірі, виплачується за весь період, протягом якого військовослужбовець мав право на нього.
Аналіз наведених положень свідчить, що остаточний розрахунок з військовослужбовцем проводитися військовою частиною, на грошовому утриманні якої він знаходився на час звільнення зі служби.
Як свідчать матеріали справи, позивач був звільнений зі служби та виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_3 з 09.11.2021.
З ІНФОРМАЦІЯ_7 з 25.10.2021 позивача було лише переведено для несення служби до іншої військової частини, а не звільнено з військової служби.
Умовами застосування відповідальності, передбаченої ст.ст. 116, 117 КЗпП України є звільнення особи та не виплата в день звільнення усіх належних їй сум.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 з 25.10.2021 не було звільнено зі ІНФОРМАЦІЯ_7 , а було переведено на службу до іншої Військової частини НОМЕР_3 , тому відсутні підстави вважати, що ІНФОРМАЦІЯ_2 повинен нести відповідальність відповідно до вимог ст.ст. 116, 117 КЗпП України.
З огляду на викладене, суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2021 по 25.12.2023 та зобов`язання нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.10.2021 по 25.12.2023 у сумі 187 443,72 грн включно відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” від 08 лютого 1995 року № 100.
Є неприйнятними посилання апелянта на висновки, викладені Верховним Судом у справах № 380/19103/22, № 560/9586/22, оскільки ці висновки стосуються порядку розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з врахуванням редакції статті 117 КЗпП до 19.07.2022 та після 19.07.2022.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , що діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року у справі № 360/108/24 – залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року у справі № 360/108/24 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 23 травня 2024 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 23 травня 2024 року.

Головуючий суддя                                                            І.Д. Компанієць

Судді                                                                                 А.В. Гайдар

                                                                                              Е.Г. Казначеєв