ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/478/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,  
секретар судового засідання –  В.В. Колцун,
за участю представників сторін:
від прокуратури: А.В. Євглевський
позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 (суддя                          А.П. Алексєєв, м.Миколаїв, повний текст складено 27.12.2023) 
у справі №916/478/23
за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» 
про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №100/60 від 18.02.2021 та стягнення коштів,
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог. Історія справи
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», в якій просив:
-визнати недійсною додаткову угоду №2 від 21.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-визнати недійсною додаткову угоду №3 від 17.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-визнати недійсною додаткову угоду №4 від 06.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-визнати недійсною додаткову угоду №5 від 22.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-визнати недійсною додаткову угоду №6 від 23.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-визнати недійсною додаткову угоду №8 від 27.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60, укладену між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»;
-стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства кошти в сумі 1144370,54 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на те, що додаткові угоди №1-6, №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60 укладено з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 5.2.2. договору, оскільки за наслідками їх укладення сторонами безпідставно збільшено вартість одиниці електроенергії за 1 кВт/год. з 1,58 грн без ПДВ до 3,8 грн без ПДВ, при цьому збільшення ціни одиниці товару за кожною із зазначених додаткових угод становило 10% та більше. Таким чином, додаткові угоди, крім додаткової угоди №1, підлягають визнанню судом недійсними, а зайво сплачена за ними сума грошових коштів - стягненню на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства. Як на правову підставу позову прокурор послався, зокрема, на положення статей 15, 203, 215, 216, 236, 712, 655, 669, 670 Цивільного кодексу України.
Мотивуючи необхідність здійснення представництва інтересів держави в цій справі, прокурор зазначив, що наведені протизаконні дії порушують права та інтереси держави, оскільки використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування. При цьому спірні правовідносини становлять і суспільний інтерес, а витрачання цих коштів за оспорюваними додатковими угодами такому інтересу не відповідає.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.02.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2023 справу передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Миколаївської області на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою від 18.04.2023 Господарським судом Миколаївської області справу №916/478/23 прийнято до свого провадження.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.08.2023 позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури в частині представництва інтересів держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства залишено без розгляду. Постановлено продовжити розгляд справи за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що прокурором отримано письмові докази, які долучені до позовної заяви, не від позивача, що є порушенням положень абзацу 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», а відтак, приєднані до позову докази одержані з порушенням закону, є недопустимими і не можуть бути прийняті судом до уваги в обґрунтування викладених у позові обставин.
З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов висновку про те, що викладені у позові обставини прокурором належним чином не підтверджені, у зв`язку із чим позовні вимоги є безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд першої інстанції всупереч приписів статей 2, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України дійшов хибного висновку про ненадання прокурором допустимих доказів, якими обґрунтовано позов.
На переконання прокурора, поза увагою суду залишились обставини стосовно того, що під час направлення запиту в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» у прокурора наявні виключно відомості про ймовірні порушення інтересів держави, що виключає об`єктивну можливість остаточно вважати порушеними інтереси держави у конкретних правовідносинах та визначити, інтереси якого саме суб`єкта владних повноважень порушено. Стаття 23 Закону України «Про прокуратуру» не містить вказівок про скерування запитів виключно обраному у майбутньому позивачу, а надає право прокурору отримувати інформацію від суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, та який володіє такою інформацією на законних підставах.
Посилаючись на статтю 17 Закону України «Про прокуратуру» щодо права Генерального прокурора видавати письмові накази адміністративного характеру та наказ Генерального прокурора №389 від 28.08.2020 «Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді», скаржник вказав, що серед джерел інформації про наявність підстав для представництва інтересів держави в суді є не тільки отримання їх від суб`єктів владних повноважень, а й публікації у засобах масової інформації, мережі Інтернет, інших джерел.
На думку прокурора, позиція суду щодо неможливості надання прокурором доказів, отриманих не від позивача, не лише обмежує законодавчо визначені повноваження органів прокуратури щодо вжиття заходів представницького характеру на захист інтересів держави, а й порушує такі принципи господарського судочинства, як верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін.
Забезпечення завдань господарського судочинства в частині справедливого судового розгляду та ефективного захисту порушених інтересів держави є першочерговим для суду та учасників справи.
При цьому апелянт зауважив на тому, що під час розгляду справи судом першої інстанції жодним із учасників не зазначалось про недопустимість доказів прокурора, у тому числі через відсутність підтвердження одержання їх безпосередньо у Південного офісу Держаудитслужби.
За доводами прокурора, місцевий господарський суд, не надавши належної оцінки наданим прокурором доказам, усупереч положень статті 86 Господарського процесуального кодексу України, виключно з підстав отримання документів не від позивача, дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Скеровуючи запити до Кілійського міжрайонного управління водного господарства, який є учасником закупівлі та стороною оспорюваних додаткових угод, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави, прокурор діяв на виконання конституційної функції та з дотриманням вимог закону. Водночас зазначений суб`єкт, маючи законні повноваження та володіючи на законних підставах інформацією, яка стосується предмету спору, надав відповідні документи, які прокурором в подальшому подано до суду першої інстанції разом з позовною заявою. До того ж, Кілійське міжрайонне управління водного господарства було одним із позивачів у справі до залишення позову без розгляду судом першої інстанції в частині представництва інтересів держави в його особі.
Також апелянт зауважив, що прокурором при зверненні до суду з позовом достатньо обґрунтовано та підтверджено доказами факт незаконності оспорюваних додаткових угод та наявності підстав для захисту інтересів держави шляхом надання належної правової оцінки таким угодам, проте судом, в порушення вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, наведеному не надано належної оцінки, що не відповідає передбаченому статтею 2 Господарського процесуального кодексу України завданню господарського судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних осіб та юридичних осіб, держави.
З огляду на викладене, апелянт зазначив, що оскаржуване рішення суду ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування та задоволення позовних вимог прокурора.
Позиція відповідача щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач погодився з мотивами оскаржуваного рішення суду, у зв`язку з чим просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Зокрема, відповідач зазначив, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що докази, на які посилається позивач, мали бути отримані саме від Південного офісу Держаудитслужби, проте у матеріалах справі відсутні докази про те, що приєднанні до позову документи були витребувані та отримані прокурором від Південного офісу Держаудитслужби згідно положень абзацу 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Також відповідач зауважив, що єдиним органом державної влади, якому надано право на проведення перевірок щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи. Тому судом цілком обґрунтовано зазначено, що прокурор повинен був надати докази, які свідчать про порушення законодавства під час проведення закупівлі, отримані саме від Південного офісу Держаудитслужби, який є єдиним суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження по захисту інтересів держави у вказаних правовідносинах.
Крім того, з посиланням на статтю 77 Господарського процесуального кодексу України, відповідач зазначив, що твердження позивача про порушення умов договору, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обставини, на які посилається позивач, не підтверджені певними засобами доказування, зважаючи на те, що чинне законодавство не передбачає інших способів встановлення порушень під час виконання договорів, укладених за результатами проведення публічних закупівель, окрім здійснення державного фінансового моніторингу.
Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Апеляційна скарга зареєстрована судом 17.01.2024 за вх.№191/24.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2024.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у справі № 916/478/23 залишено без руху з підстав відсутності доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги. Доручено Господарському суду Миколаївської області надіслати матеріали справи №916/478/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
23.01.2024 скаржником подано супровідний лист (вх.№191/24/Д1 від 23.01.2024), до якого додано платіжну інструкцію №38 від 15.01.2024 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги.
29.01.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у справі №916/478/23. Встановлено учасникам справи строк до 14.02.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.
14.02.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№191/24 від 14.02.2024).
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2024 розгляд справи №916/478/23 призначено на 19.03.2024 о 12:00 год.
В судовому засіданні, яке відбулось 19.03.2024, представники відповідача надали усні пояснення, відповідно до яких заперечували проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
З метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи протокольною ухвалою суду у судовому засіданні 19.03.2024 оголошено перерву до 16.04.2024 о 10:00 год. 
З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, ухвалою суду від 19.03.2024 вирішено розглянути апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у справі №916/478/23 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк.
Цією ж ухвалою суду повідомлено учасників справи, представники яких не були присутніми в судовому засіданні, про дату, час та місце проведення наступного судового засідання.
15.04.2024 від відповідача надійшла заява про розгляд справи у судовому засіданні 16.04.2024 за відсутності його представників.
У судовому засіданні 16.04.2024 прокурор надав усні пояснення, відповідно до яких підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити.
Південний офіс Держаудитслужби про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, проте не скористався своїм правом участі у судових засіданнях апеляційної інстанції, як і не скористався своїм правом на надання відзиву на апеляційну скаргу.
Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників позивача та відповідача.
Заслухавши представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Фактичні обставини справи
Як вбачається із долучених до позовної заяви доказів, за результатами закупівлі товару за кодом національного класифікатора ДК 021:2015 09310000-5 - «Електрична енергія», ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-15-017297-c, проведеною за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, 18.02.2021 між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства (споживачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» (постачальником) укладено договір №100/60 про постачання електричної енергії (надалі – договір), відповідно до пункту 2.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія з врахуванням послуги з передачі електроенергії) (надалі – товар), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цю електричну енергію, на умовах цього договору.
Кількість товару за цим договором: 12884615 кВт*год (пункт 2.2. договору).
Строк (термін) поставки (передачі) товарів: з березня до 31.12.2021 (включно) (пункт 3.1. договору).
Відповідно до пункту 5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього договору. Загальна вартість цього договору становить 24429230,04 грн, в тому числі ПДВ.
За умовами підпункту 5.2.2. пункту 5.2. договору зміна ціни за одиницю електричної енергії може відбуватися відповідно до умов статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни в бік збільшення (без врахування збільшення вартості послуг за передачу електричної енергії) за одиницю електричної енергії не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Договір набуває чинності з дати підписання сторонами та скріплення їх підписів печатками та діє до 31.12.2021 (пункт 13.1. договору).
Додатком 1 до договору передбачено постачання електричної енергії у кількості 12884615 кВт*год, вартістю за одиницю – 1,5800 грн без ПДВ, всього без ПДВ – 20357691,70 грн, ПДВ 4071538,30 грн, всього з ПДВ - 24429230,04 грн.
У подальшому, до договору №100/60 сторонами неодноразово вносились зміни. 
Зокрема, додатковими угодами №2-6 та №8 було погоджено збільшення ціни одиниці товару.
Звертаючись з даним позовом, прокурор зазначав, що додаткові угоди до договору №2 від 21.10.2021, №3 від 17.11.2021, №4 від 06.12.2021, №5 від 22.12.2021, №6 від 23.12.2021, №8 від 27.01.2022 є такими, що збільшують ціну за 1кВт*год у розмірі понад 10% від початкової ціни за договором, а відтак, суперечать приписам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 5.2.2. договору. Крім того, як вказував прокурор, укладення вказаних додаткових угод відбувалось у період спадання ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» та «внутрішньодобовому ринку», тобто коливання ціни на електроенергію мало місце саме в бік зменшення, що унеможливлювало укладення додаткових угод про збільшення ціни.
Під час виконання договору, з урахуванням змін, внесених до нього додатковими угодами, у період з 07.04.2021 по 22.04.2022 сторонами було складено акти про прийняття-передавання товарної продукції, якими визначено обсяги постачання відповідачем електричної енергії за відповідними цінами.
За результатами опрацювання вказаних актів прокурором визначено, що сума переплати на підставі додаткових угод становить 1144370,54 грн з урахуванням ПДВ.
Позиція суду апеляційної інстанції
Щодо долучених до позовної заяви прокурора доказів
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України «Про прокуратуру»).
Відповідно до частини третьої статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.
У частині третій статті 53 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина п`ята статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру». 
Частина перша статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначає, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно із частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзац 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
За приписами пункту 1 абзацу 5 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор має право витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом, у разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави.
З матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви прокурором додано (в копіях):
-лист Одеської обласної прокуратури від 14.09.2022 №12-930ВИХ-22, скерований Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства, в якому заступник керівника обласної прокуратури просив, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, у строк до 30.09.2022 повідомити обласну прокуратуру про вжиті Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства заходи, у тому числі шляхом звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод від 21.10.2021 №2, від 17.11.2021 №3, від 06.12.2021 №4, від 22.12.2021 №5, від 23.12.2021 №6, від 30.12.2021 №7, від 27.01.2022 №8, від 29.03.2022 №9 до договору про закупівлю (UA-2020-12-15-017297-c), а також стягнення надмірно сплаченої суми за договором у розмірі 1444370,54 грн, та чи планується в подальшому вжиття заходів і яких саме для усунення порушень;
-лист Кілійського міжрайонного управління водного господарства від 27.09.2022 №07-06/08-541, в якому останнє повідомило Одеську обласну прокуратуру про те, що управлінням підготовлено та відправлено лист до Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» щодо отримання відповіді з питань, порушених прокуратурою у листі від 14.09.2022 №12-930ВИХ-22 (відповідний лист управління і відповідь на нього товариства додано до вказаного листа). Крім того, повідомлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» було додержано всіх істотних умов договору, а відтак, не порушено чинного законодавства України;
-лист Одеської обласної прокуратури від 14.09.2022 №12-931ВИХ-22, скерований Південному офісу Держаудитслужби, в якому заступник керівника обласної прокуратури просив, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, у строк до 30.09.2022 повідомити обласну прокуратуру про обізнаність Південного офісу Держаудитслужби щодо проведення Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства процедури закупівлі UA-2020-12-15-017297-c, зокрема, при укладенні додаткових угод від 21.10.2021 №2, від 17.11.2021 №3, від 06.12.2021 №4, від 22.12.2021 №5, від 23.12.2021 №6, від 30.12.2021 №7, від 27.01.2022 №8, від 29.03.2022 №9 до договору, а також вжиті заходи, у тому числі шляхом звернення до суду із відповідним позовом, та, крім того, повідомити, чи планується в подальшому вжиття заходів та яких саме для усунення порушень;
-лист Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2022 №151531-17/2836-2022, яким вказаний орган повідомив Одеську обласну прокуратуру, що факти, викладені у листі, більш ефективніше можуть бути перевірені під час проведення заходів державного фінансового контролю безпосередньо за місцем знаходження замовника; викладені у листі факти будуть враховані Південним офісом Держаудитслужби під час планування заходів державного фінансового контролю у замовника;
-повідомлення у порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства та Південному офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 №12-90ВИХ-23 про звернення з позовом до Господарського суду Одеської області про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 1144370,54 грн.
З посиланням на вказане листування, а також на те, що Кілійське міжрайонне управління водного господарства та Південний офіс Держаудитслужби обізнані про необхідність захисту інтересів держави та мали відповідні повноваження для їх захисту, проте таких заходів не вжили, прокурор зазначив про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі зазначених органів відповідно до приписів статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
З наявного у матеріалах справи листа Південного офісу Держаудитслужби №151531-17/2836-2022 від 30.09.2022 вбачається, що заходів державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі Південний офіс Держаудитслужби не здійснював. Жодних документів Південний офіс Держаудитслужби на адресу прокуратури з цього питання не направляв.
У зв`язку з наведеним та виходячи з того, що позивачем у даній справі є Південний офіс Держаудитслужби, а відтак, усі письмові докази, на які прокурор посилається у підтвердження викладених обставин, мали бути отримані саме від Південного офісу Держаудитслужби, але у матеріалах справи відсутні докази, що приєднані до позову документи були витребувані та отримані прокурором від Південного офісу Держаудитслужби, суд першої інстанції дійшов висновку про отримання цих письмових доказів прокурором всупереч положень абзацу 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на що не прийняв надані прокурором письмові докази на підставі частини другої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. 
Дійшовши цього висновку, Господарський суд Миколаївської області вказав, що оскільки порушення інтересів держави укладенням додаткових угод до договору та їх виконанням прокурором не підтверджено, позов є безпідставним і задоволенню не підлягає.
Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, адже положення абзацу 4 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», на яку послався місцевий господарський суд, не встановлюють обов`язок прокурора, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді за вказаних у позові обставин, отримувати докази, які згодом будуть долучені до майбутньої позовної заяви, саме у органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, тобто у майбутнього позивача. Більше того, стаття 23 Закону України «Про прокуратуру» не містить категоричних обмежень щодо можливості отримання доказів виключно у майбутнього позивача.
Крім того, під час направлення запиту в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» у прокурора наявні виключно відомості про ймовірні порушення інтересів держави, що виключає об`єктивну можливість остаточно вважати порушеними інтереси держави у конкретних правовідносинах та визначити, інтереси якого саме суб`єкта владних повноважень порушено, про що було слушно зауважено апелянтом.  
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову з мотивів отримання долучених до позовної заяви прокурора доказів не від позивача та недоведеності у зв`язку з цим заявлених позовних вимог.
Щодо суті спору
Предметом позову у цій справі є вимоги про визнання недійсними додаткових угод №2-6, №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2021 №100/60 з тих підстав, що вони вчинені всупереч законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, приписам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки є такими, що збільшують ціну за 1кВт*год у розмірі понад 10% від початкової ціни за договором, а також вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства коштів в сумі 1144370,54 грн, зайво сплачених Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства на підставі оспорюваних укладених додаткових угод.
Відповідно до частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Положення частини другої статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Цивільний кодекс України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 Цивільного кодексу України).
Згідно із частиною другою статті 202 Цивільного кодексу України правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина четверта статті 202 Цивільного кодексу України).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття «заінтересована особа» такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.
Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Зі змісту позову вбачається, що оспорювані додаткові угоди №№2-6, №8 до договору №100/60 укладені між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та відповідачем (Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія»).
Предметом договору №100/60 є передача Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» у власність Кілійського міжрайонного управління водного господарства електроенергії за оплату.
Частинами першою, третьою, четвертою статті 45 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Згідно з частинами першою, другою статті 48 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову – обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 20.06.2018 у справі №308/3162/15-ц, від 21.11.2018 у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справах №570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц).
Однак за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (наведену правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №910/7122/17).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що поняття «сторона у спорі» може не бути тотожним за змістом поняттю «сторона у процесі»: сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. Такі висновки сформульовані у постановах від 14.11.2018 у справі №183/1617/16 (провадження №14-208цс18, пункт 70), від 29.05.2019 у справі № 367/2022/15-ц (провадження №    4-376цс18, пункт 66), від 07.07.2020 у справі №712/8916/17 (провадження № 14-448цс19, пункт 27), від 09.02.2021 у справі №635/4741/17 (провадження № 14-46цс20, пункт 33.2).
Отже, належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача (див. пункт 8.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023 у справі № 910/15792/20).
У пунктах 57, 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19 викладені правові висновки про те, що: 1) вирішуючи позовні вимоги про визнання правочину недійсним у загальному розумінні, суд зобов`язаний визначити суб`єктний склад спору залежно від характеру правовідносин і норми матеріального права, які підлягають застосуванню (сторонами справи мають бути всі сторони правочину), та, встановивши факт пред`явлення позову до неналежного відповідача, відсутність клопотань про заміну первісного відповідача належним відповідачем, незалучення до участі у справі співвідповідача, суд відмовляє в задоволенні позову саме із зазначених підстав; 2) якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійсним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд відмовляє в задоволенні позову із зазначеної підстави або за клопотанням сторони спору здійснює заміну відповідача на належного або залучає співвідповідача.
Схожі за змістом висновки (щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину) викладено в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 30.07.2020 в справі №670/23/18, від 18.11.2020 у справі №318/1345/17, від 14.04.2021 у справі №552/3469/18, від 01.07.2021 у справі № 542/546/19-ц та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20, від 26.09.2023 у справі № 910/2392/22 зі спорів, що виникли з подібних процесуальних правовідносин.
З матеріалів справи вбачається, що Кілійське міжрайонне управління водного господарства фактично втратило процесуальний статус позивача у справі (учасника справи) у зв`язку із залишенням Господарським судом Миколаївської області ухвалою від 28.08.2023 позову прокурора без розгляду в частині представництва інтересів держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства з мотивів відсутності підстав для представництва інтересів держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства, оскільки останнє не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
З таким висновком суду першої інстанції прокурор погодився, оскільки не оскаржував його в апеляційному порядку.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що наразі Кілійське міжрайонне управління водного господарства (замовник за договором про закупівлю та укладених до нього спірних додаткових угод) не є учасником справи №916/478/23, тобто не оспорює, як позивач та одна із сторін додаткових угод №№2-6, №8, укладені з Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» вказані додаткові угоди, а тому фактично прокурором у цій справі пред`явлено позов в інтересах Південного офісу Держаудитслужби до однієї із сторін спірних правочинів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія».
Враховуючи наведені вище правові висновки Верховного Суду (щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину), Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає, що у цій справі за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною оспорюваних додаткових угод, про визнання останніх недійсними, як відповідачі мають залучатись всі сторони цих правочинів, а тому належними відповідачами є сторони оспорюваних додаткових угод, а не одна із них.
Судова колегія вважає, що визначення позивачем у справі складу сторін (позивача та відповідача) має відповідати реальному складу учасників спору у спірних правовідносинах та має на меті ефективний захист порушених прав (свобод, інтересів) особи, яка вважає, що вони порушені, із залученням необхідного кола осіб, які мають відповідати за позовом. Незалучення до участі у справі особи, як співвідповідача, за умови наявності обов`язкової процесуальної співучасті, є підставою для відмови у задоволенні позову у зв`язку з неналежним суб`єктним складом сторін.
Отже, у цій справі позовні вимоги пред`явлені за неналежного суб`єктного складу відповідачів, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову про визнання оспорюваних угод недійсними.
Зазначені вище мотиви відмови в задоволенні позову про визнання недійсними додаткових угод (з підстав неналежного складу відповідачів у справі) виключають необхідність надавати Південно-західним апеляційним господарським судом оцінку іншим аргументам скаржника, які стосуються передусім з`ясування обставин обґрунтованості/необґрунтованості позову про визнання правочинів недійсними, та їх передчасного дослідження судом на предмет відповідності чинному законодавству, адже дослідженню вказаних обставин має передувати встановлення належного суб`єктного складу учасників спірних правовідносин.
Оскільки у цій справі суб`єктний склад учасників спірних правовідносин є неналежним, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для стягнення коштів з Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства, як сторони оспорюваних правочинів, але не сторони у цьому судовому процесі.
Висновки суду апеляційної інстанції
Вирішуючи спір суд першої інстанції дійшов загалом правильних висновків про відмову в задоволенні позову, проте у цьому випадку в задоволенні позову необхідно було відмовити не у зв`язку з недоведеністю позовних вимог з мотивів отримання долучених до позовної заяви прокурора доказів не від позивача, оскільки такі мотиви є помилковими, а з мотивів, викладених у цій постанові.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із частиною першою статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною четвертою статті 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За наведених обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями, вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення, тому мотивувальну частину рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у даній справі слід змінити з мотивів, викладених у мотивувальній частині даної постанови.
Розподіл судових витрат
З огляду на висновок апеляційного суду про зміну мотивувальної частини оскаржуваного рішення із залишенням без змін його резолютивної частини, відповідно до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 ГПК України,
Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у справі №916/478/23 змінити з мотивів, викладених у мотивувальній частині даної постанови.
3.Резолютивну частину рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.11.2023 у справі №916/478/23 залишити без змін.
4.Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 18.04.2024.

Головуючий суддя                                                                                Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир

Суддя                                                                                                    С.В. Таран