ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 751/8678/21
провадження № 51-4247км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: 
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора виправданого захисників | ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калюжинці Срібнянського району Чернігівської області, жителя м. Знам`янки Кіровоградської області. 
Обставини справи

1.  ОСОБА_6 , директор ТОВ «ТК Пегас» (далі - «Пегас»), обвинувачувався за частиною 5 статті 191 КК у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин:
2. 17 вересня 2019 року «Пегас» уклало з Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації договір підряду № 128 на послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Парафіївка - Терешиха загальною вартістю 2 750 000 грн.
3. 18 вересня 2019 року «Пегас» уклало договір № 18/09 з ТОВ «БЛАГОУСТРІЙ?В» (далі - «Благоустрій») про надання послуг, згідно з яким субпідрядник зобов`язався виконати роботи по поточному ремонту цієї дороги.
4.  ОСОБА_6 від імені «Пегаса» і посадові особи «Благоустрою» за попередньою змовою підписали акти від 21 жовтня 2019 року № 3 та від 23 жовтня 2019 року № 1, включивши в них інформацію про виконання у вересні 2019 року фактично не виконаних робіт на загальну суму 1 582 713,39 грн, які ОСОБА_6 передав до Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА, яке їх оплатило. Таким чином, ОСОБА_6 заволодів 1 582 713,39 грн.
5. Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 14 жовтня 2022 року виправдав ОСОБА_6 через недоведеність в його діянні складу інкримінованого злочину. 
6. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін. 
7. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення висновків експертиз через відсутність дозволу слідчого судді на відібрання зразків дорожнього покриття та порушення допущені при їх упакуванні. Також суди вважали, що висновки експертів є неповними і необґрунтованими, оскільки слідчий не надав експерту ряд документів, які мав у своєму розпорядженні. Водночас суди взяли до уваги наданий стороною захисту висновок за результатами економічного дослідження.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

8. Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
9. Він вважає, що апеляційний суд, безпідставно погодився з позицією суду першої інстанції щодо недопустимості:
- протоколу огляду від 13 березня 2020 року, оскільки відібрання зразків можливо без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей, а певні недоліки упакування та опечатування вилучених зразків не можна вважати істотним порушенням прав та свобод;
- висновку комплексної будівельно-технічної експертизи, експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 23 жовтня 2020 року, оскільки експерт самостійно не збирав матеріали для дослідження, наявних у експертів документів було достатньо для висновку і за відсутності вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші розмір кернів жодним чином не вплинув на результати дослідження.
10. Прокурор зазначає, що визнавши допустимими докази зібрані у період з 18 грудня 2019 року по 22 квітня 2021 року, апеляційний суд фактично частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, однак у резолютивній частині ухвали вказав, що залишив її без задоволення. 
11. Він звертає увагу, що апеляційна інстанція всупереч вимогам статті 23 КПК повторно не допитала свідка ОСОБА_9 , експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не з`ясувала результати розслідування кримінального провадження стосовно службових осіб «Благоустрою», безпідставно відхилила доводи апеляційної скарги щодо відмови суду надати прокурору час, необхідний для підготовки до ґрунтовного виступу в судових дебатах.
12. На думку сторони обвинувачення, апеляційний суд належно не спростував доводів прокурора, наведених у апеляційній скарзі, про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, тому ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
13. Захисник ОСОБА_7 направив до Суду письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких навів аргументи щодо необґрунтованості доводів сторони обвинувачення.
Позиції учасників касаційного розгляду

14. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення. 
15. Виправданий та його захисники заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржене судове рішення без зміни. 
Оцінка Суду

16. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити з огляду на таке.
17. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. 
18. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
19. Зважаючи на законодавчі приписи, а також керуючись положеннями статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
20. Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК. Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
21. Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.
Щодо протоколу огляду місця події 

22. Сторона обвинувачення вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість відомостей, отриманих під час огляду місця події 13 березня 2020 року, на тій підставі, що він проведений без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.
23. Відповідно до положень частини 1 статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їх копії та вилучити їх.
24. Суд погоджується з прокурором, що автомобільна дорога, про яку йдеться в цій справі, доступна для необмеженого кола осіб, тому не становить собою річ, доступ до якої вимагає спеціального дозволу її володільця або слідчого судді.
25. Апеляційний суд, хоча і не висловив своєї оцінки правильності застосування судом першої інстанції правил недопустимості, однак підтвердив висновок про недопустимість цього протоколу огляду.
26. У той же час, оцінюючи спірний протокол огляду, апеляційний суд вважав цей протокол недопустимим, оскільки в ньому не зазначено, які технічні засоби використовувалися для кернування, які особи його здійснювали, а також відсутня інформація про фотографування, упакування та опечатування зразків за підписом слідчих, понятих та інших учасників цієї слідчої дії.
27. Однак суди попередніх інстанцій не зазначили, на підставі яких правил процесуального закону, визначаючих допустимість доказів, вони визнали ці недоліки такими, що дають підстави для визнання відомостей, що містяться в спірному протоколі, недопустимими. 
28. Суд зазначав, що порушення порядку отримання доказів, передбаченого статтею 86 КПК, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами, визначеними главою 4 § 1КПК та іншими нормах КПК, в яких такі правила сформульовані.^[1] Суд також визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.^[2]
29. У цьому випадку Суд вважає слушними доводи прокурора, які були висловлені й в апеляційній скарзі, що недоліки оформлення протоколу, зазначені судом першої інстанції, самі по собі не дають підстав для висновку про недопустимість його результатів. Ці недоліки мали оцінюватися в контексті достовірності відомостей, відображених в протоколі, а також їх достатності для встановлення тих обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, у сукупності з іншими представленими доказами.
30. Враховуючи значення в контексті цієї справи відповіді на питання, чи були повністю здійснені дорожні роботи, визначені договором, для оцінки доказового значення результатів цього огляду важливо також надати оцінку методиці, яку використав орган розслідування, коли обирав місця для вилучення зразків покриття, враховуючи характер поточного середнього ремонту дороги.
Щодо висновків експертиз

31. Суд також погоджується зі стороною обвинувачення у тому, що наведені в рішеннях судів попередніх інстанцій обставини не дають підстав для визнання висновку судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 21 жовтня 2020 року недопустимим доказом.
32. Суд вже зазначав про те, що висновок про недопустимість протоколу огляду від 13 березня 2020 року є неправильним. Таким чином, не можна погодитись з тим, що висновок експертів грунтується на недопустимих доказах.
33. Також той факт, що керівником експертної установи змінено вид експертизи з врахуванням характеру питань, поставлених слідчим, не є підставою для визнання такої експертизи недопустимим доказом, оскільки такий порядок передбачено пунктом 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень^[3]в редакції, що діяла на час проведення експертизи.
34. Той факт, що кожен з експертів проводив свою частину дослідження і вони не вирішували одне спільне питання, також не може бути підставою для визнання висновку експертів недопустимим. Як свідчать матеріали цієї експертизи, експерт ОСОБА_12 , який проводив дослідження зразків, вилучених під час огляду 13 березня 2020 року, підписав лише свою частину дослідження, таким чином, не створюючи враження, що він приймав участь у інших складових експертного дослідження. Такий порядок відповідає пункту 4.16 згаданої Інструкції.
35. Ці та інші зазначені судами попередніх інстанцій обставини не є підставами для недопустимості висновку експертів і мають бути оцінені в сукупності з іншими наданими сторонами доказами з погляду їх достовірності і достатності для висновку про існування обставин, стверджуваних стороною обвинувачення.
36. В той же час доказове значення цього висновку залежить від оцінки достовірності і доказового значення результатів огляду місця події від 13 березня 2020 року.
Підсумок

37. Відповідно до статті 94 КПК суд апеляційної інстанції мав оцінити достовірність наданих обвинуваченням доказів та їхнього значення для доведення обставин, які підлягають доказуванню, виходячи з усієї сукупності доказів і навести в ухвалі ґрунтовні мотиви свого рішення, однак не зробив цього.
38. При перегляді кримінального провадження апеляційний суд залишив поза увагою вказані обставини і належної правової оцінки їм не дав, що Суд вважає істотним порушенням процесуального закону.
39. Суд згідно зі статтею 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення. Це дає підстави для скасування ухвали апеляційного суду на підставі, передбаченій пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК, та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
40. Враховуючи рішення про скасування ухвали апеляційного суду, Суд не вважає за необхідне надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги, зокрема щодо повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
41. При новому розгляді справи апеляційному суду належить урахувати зазначене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі, за необхідності, шляхом проведення судового слідства, перевірити доводи, наведені в апеляціях, інші доводи, викладені у касаційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь і прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення, зважаючи на приписи статей 370, 419 КПК з урахуванням вимог статті 439 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 12 квітня 2023 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3  

^[1]     Постанова від 2 березня2021 року  у справі № 480/100/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/95533236; від 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/85805151. 

^[2]     Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380. 

^[3] Затверджена наказом Міністерства юстиції 08.10.98  № 53/5, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0705-98#Text