ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 216/40/19
провадження № 51-858 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
захисника                                                   ОСОБА_5 (у режимі 
відеоконференції),
прокурора                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року та прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Змістоскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2023 року ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 122 КК на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 121 КК на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК  ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
2. Цим вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у кримінальному провадженні.
3. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не призвело до наслідків, передбачених у ст. 121 КК, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
4. За обставин, детально викладених у вироку, 03 жовтня 2018 року приблизно 
о 17 год біля будинку на АДРЕСА_1 між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. У результаті суперечки 
ОСОБА_8 , діючи умисно, не встановленим слідством предметом, схожим на дерев`яну палицю, завдав не менш двох ударів у ділянку верхньої третини правого плеча та лівої ліктьової кістки ОСОБА_9 , заподіявши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого з місця вчинення злочину зник, сховавшись на території свого домоволодіння.
5. Крім того, 17 листопада 2018 року приблизно о 15 год 20 хв ОСОБА_8 , перебуваючи поряд із домоволодінням за місцем свого проживання на 
АДРЕСА_1 , зустрів малознайомого йому ОСОБА_10 , з яким на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин через побутовий конфлікт відбулася сварка. Після сутички, того ж дня приблизно о 15 год 45 хв ОСОБА_8 , вийшовши на ґанок свого домоволодіння, побачив ОСОБА_10 та на підставі раптово виниклого умислу, спрямованого на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів гострої неприязні до нього, забіг на подвір`я свого будинку, підібрав там металеву трубу довжиною близько 70 см та діаметром близько 2,5 см, таким чином підшукав собі знаряддя злочину, з трубою в руках вибіг на вулицю і почав переслідувати ОСОБА_10 , який став тікати від нього.
6. Наздогнавши потерпілого поблизу магазина «Універсальний» на 
вул. Трубецького, 10-В у м. Кривому Розі , ОСОБА_8 указаного дня приблизно о 15 год 50 хв умисно, зі значною силою завдав йому не менше п`яти ударів трубою в ділянки голови, спини та верхніх кінцівок, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження.
7. Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 22 листопада 2023 року скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 у частині вирішення цивільного позову та призначив у цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
8. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через відсутність у діях 
 ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, 
ч. 1 ст. 122 КК.
9. Захисник зазначає, що вчиняючи злочин щодо ОСОБА_9 , його підзахисний діяв у межах необхідної оборони на підставі ч. 1 ст. 36 КК, оскільки потерпілий перебував на території домоволодіння ОСОБА_8 без його дозволу, на його зауваження не реагував, висловлював погрози та зі своїм знайомим розпивав спиртні напої біля входу на територію домоволодіння, і лише після цього він був змушений завдати один удар потерпілому.
10. Стосовно вчинення злочину щодо  ОСОБА_10 захисник вказує, що, оскільки дії його підзахисного були спрямовані на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і її доставлення відповідним органам влади, такі дії не визнаються кримінально протиправними, а отже, ОСОБА_8 діяв відповідно до ч. 1 ст. 38 КК. 
11. Зазначає також, що ці доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який безпідставно залишив їх без задоволення.
12. Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК, на підставі п. 3 ч. 1 
ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_8 від кримінального покарання за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік у зв`язку із закінченням строків давності. 
13. При цьому прокурор зазначає, що на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції закінчилися строки притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК, оскільки злочин було вчинено 03 жовтня 2018 року, а отже, він підлягав звільненню від кримінальної відповідальності чи від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
14. Однак ця обставина залишилася поза увагою суду апеляційної інстанції. 
15. Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
16. Захисник просив задовольнити свою касаційну скаргу, а касаційну скаргу прокурора частково підтримав. Прокурор заперечував щодо задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив задовольнити подану стороною обвинувачення касаційну скаргу.
Мотиви Суду
17. Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
18. Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
19. Як передбачено положеннями ст. 438 КПК,підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
20. Отже, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а під час його перегляду виходить 
з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
21. Захисник у касаційній скарзі оскаржує винуватість  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст.121 КК, посилаючись на те, що стосовно потерпілого  ОСОБА_11 його підзахисний діяв у межах необхідної оборони, а щодо потерпілого ОСОБА_10 - з метою затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і доставлення її відповідним органам влади.
22. Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про винуватість  ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, 
є обґрунтованими, їх зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
23. Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань, зміст яких детально викладено у вироку, допитаних під час судового розгляду зокрема,   ОСОБА_8 , який хоча й не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, однак не заперечував фактів нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, розказав про обставини, за яких відбулася кожна із подій; потерпілих  ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 , кожен із яких підтвердив факт нанесення йому тілесних ушкоджень засудженим, та стверджували про наявність між ними конфлікту; свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що бачив, як одного дня чоловіки зупинилися біля будинку ОСОБА_8 , покликали його і запропонували випити з ними, потім двоє чоловіків зайшли до подвір`я ОСОБА_8 , він почав їх проганяти, а пізніше взяв палицю і став погрожувати їм та виганяти з подвір`я. Оскільки вони не реагували, ОСОБА_8 заподіяв удари потерпілому в плече, останній почав кричати. За фактом нанесення тілесних ушкоджень потерпілому  ОСОБА_10 , свідок зазначив, що чув про конфлікт, що відбувся біля будинку  ОСОБА_8 , згодом пішов до магазину, де побачив натовп. Потерпілий лежав за 6-7 метрів до магазину, у нього випало око. Свідком події він не був. Інші говорили, що  ОСОБА_8 завдав ударів металевою трубою  ОСОБА_10 . На місці події він бачив металеву трубу, що лежала поряд із потерпілим; свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що із дружиною бачили бійку біля магазину по вул. Трубецького.  ОСОБА_8  бив трубою довжиною 50-60 см іншого хлопця, котрий лежав на землі. Потерпілий почав голосно кричати, а  ОСОБА_8 відійшов та втік. Підійшовши до потерпілого, свідок побачив, що той у крові, голова розбита, око випало, тому він викликав швидку та поліцію; свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що одного дня, дати не пам`ятає, він та  ОСОБА_10  йшли з магазину. Коли вони проходили повз будинок ОСОБА_8 , останній напав на свідка, казав, що зламає йому ноги, а  ОСОБА_10 став його захищати. Почалася бійка, потім  ОСОБА_8  втік, а вони пішли кожен до себе додому. Про те, що сталося пізніше, він дізнався від сусідів. 
24. Крім того, винуватість  ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК, підтверджується фактичними даними, що містяться, зокрема у: 
- протоколі проведення слідчого експерименту від 27 грудня 2018 року, проведеного за участю ОСОБА_8 , відповідно до якого останній продемонстрував як саме завдавав ОСОБА_10 . ударів; протоколах проведення слідчого експерименту від 27 грудня 2018 року за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , згідно з якими свідки продемонстрували механізм заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ; висновку експерта від 28 грудня 2018 року № 1936, відповідно до якого під час судово-медичного обстеження ОСОБА_10 у нього були наявні тілесні ушкодження в ділянці голови й обличчя, які за ступенем тяжкості належать до тяжких. Ушкодження виникли від ударної дії тупого твердого предмета (предметів) з великою силою. Час виникнення ушкоджень (згідно з даними медичних документів) може відповідати 17 листопада 2018 року. Ураховуючи характер усіх тілесних ушкоджень, можна говорити, що тілесні ушкодження могли виникнути в результаті заподіяння ударів у ділянки голови й обличчя фрагментом металевої труби. Тілесні ушкодження в потерпілого могли виникнути при механізмі, на який вказували ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 під час проведення слідчих експериментів (за фактом завдання тілесних ушкоджень  ОСОБА_10 ); 
- протоколі проведення слідчого експерименту від 25 січня 2019 року, проведеного за участю ОСОБА_8 , відповідно до якого останній показував механізм нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень; протоколах проведення слідчого експерименту від 09 листопада 2018 року за участі ОСОБА_9 , від 15 листопада 2018 року за участі свідка ОСОБА_12 та від 22 січня 2019 року за участі свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких ці особи показували механізм заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому; висновку експерта від 07 грудня 2018 року № 1855, відповідно до якого виявлені тілесні ушкодження у потерпілого  ОСОБА_9 могли виникнути внаслідок застосування механізму на який указали сам потерпілий та свідок ОСОБА_12 під час слідчих експериментів; висновку експерта від 28 січня 2019 року № 122, відповідно до якого перелом голівки лівої ліктьової кістки міг виникнути у процесі застосування механізму, на який вказали ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_15 під час слідчих експериментів (за фактом завдання тілесних ушкоджень  ОСОБА_9 ); 
- інших письмових доказах зміст яких детально наведено у вироку.
25. Посилання захисника на те, що вчиняючи злочин щодо ОСОБА_9 , його підзахисний діяв у межах необхідної оборони на підставі ч. 1 ст. 36 КК, не знайшло свого підтвердження під час вивчення матеріалів кримінального провадження.
26. Відповідно до змісту частин 1-2 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
27. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
28. Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
29. Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їхнє співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.
30. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, та встановлено судами, біля домоволодіння  ОСОБА_8 , між ним та ОСОБА_9 виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_8 заподіяв потерпілому удар трубою у ділянку плеча. При цьому, не вбачається, що потерпілий застосовував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, що могли би становити реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_8 . 
31. Так, під час допиту в суді першої інстанції щодо подій які відбувалися 03 жовтня 2018 року засуджений повідомив, що побачив, як біля його домоволодіння троє чоловіків розпивали спиртні напої, на капоті машини були пляшка та закуска, а потерпілий ОСОБА_9 стояв таким чином, що заважав йому пройти до свого подвір`я. Між ними виник конфлікт. Зайшовши на подвір`я він схопив дерев`яну палицю довжиною приблизно 60 см. та вискочив на двір. На вулиці він зробив зауваження потерпілому, який нецензурно висловлюватись в його бік, просив відійти від його подвір`я, однак той на зауваження не реагував, продовжував кричати, відстань між ними була приблизно 1-1,5 метрів. Коли   ОСОБА_9 підняв руку, у відповідь засуджений завдав удару палкою в ділянку передпліччя потерпілого. Потерпілий продовжував нецензурно висловлюватись, на що він пригрозив, що якщо потерпілий не припинить, то він нанесе йому удар по голові. Потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив, що коли він з іншими чоловіками перебували біля двору ОСОБА_8 , останній вибіг з трубою та почав його бити, виник конфлікт, кількість нанесених ударів не пам`ятає. З приводу цієї події свідок ОСОБА_12 зазначив, що бачив, як чоловіки зупинилися біля будинку ОСОБА_8 , покликали його та запропонували випити. Розповів, як двоє чоловіків зайшли до подвір`я ОСОБА_8 , який почав їх виганяти, а пізніше взяв палицю, почав погрожувати чоловікам та проганяти їх, згодом не витримавши завдав потерпілому удар приблизно в плече. 
32. Отже, встановлені судами фактичні обставини свідчать про відсутність суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_9 , яке б за своїми об`єктивними ознаками могло створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_8 , що у свою чергу могло викликати невідкладну необхідність заподіяння останнім шкоди потерпілому. З огляду на зазначене відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 , завдаючи удару потерпілому, перебував у стані необхідної оборони. Разом з тим обставини вчинення таких дій ОСОБА_8 свідчить про те, що через сварку він бажав заподіяти потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження. 
33. Тому доводи захисника про відсутність у діях  ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, оскільки він діяв у межах необхідної оборони, не знайшли свого підтвердження.
34. Твердження захисника про те, що стосовно потерпілого ОСОБА_10 дії його підзахисного були спрямовані на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і її доставлення відповідним органам влади, а тому вони не визнаються кримінально протиправними, з огляду на положення ч. 1 ст. 38 КК спростовуються як положеннями кримінального процесуального законодавства, так і матеріалами кримінального провадження.
35. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення злочину, спрямовані на затримання особи, яка його вчинила, і доставлення її відповідним органам влади, не є злочином, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали небезпечності посягання та обстановці затримання злочинця. 
36. Безпосередньо в ч. 1 ст. 38 КК під час характеристики діяння, вчинення якого дає підстави для затримання особи, що його вчинила, та самої особи вживаються два терміни «посягання» і «особа, яка вчинила злочин». Це дає підстави для висновку про те, що затримувати можна лише особу, яка вчинила посягання. При цьому підставою для затримання особи, яка вчинила злочин, має визнаватися вчинення нею не будь-якого суспільно небезпечного посягання, що визнається кримінальним законом злочином, а лише такого суспільно небезпечного посягання (злочину), характер і ступінь якого, обстановка його вчинення та дані про особу, котра його вчинила, зумовлюють необхідність затримання такої особи. 
37. Затримання особи, яка вчинила злочин, і заподіяння їй шкоди під час затримання є правомірними за таких умов: особа, що затримується, вчинила злочин (не вважається правомірним заподіяння шкоди під час затримання особи, яку помилково вважають такою, що вчинила злочин); затримання здійснюється безпосередньо після вчинення злочину; затримання провадиться з метою доставлення особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади; шкода, заподіяна особі, яка вчинила злочин, є необхідною для її затримання і відповідає небезпечності посягання та обстановці затримання.
38. Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, та встановлено судами, за епізодом нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , відсутні передбачені законом правові підстави стверджувати, що дії  ОСОБА_8 були спрямовані на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
39. Відповідно до показань, наданих самим  ОСОБА_8 у судовому засіданні в першій інстанції, у них із ОСОБА_14 , який проходив повз його домоволодіння, почалася сварка, коли ОСОБА_14 зробив крок уперед, ОСОБА_10 зупинив його і вони пішли далі. Оскільки потерпілий йдучи по вулиці продовжував ображати його, ОСОБА_8 наздогнав їх та завдав один удар у вухо ОСОБА_10 , після чого останній розвернувся та завдав удару ключем по тулубу, якого він не відчув. Проте, у відповідь він заподіяв ОСОБА_10 ще 5-6 ударів. У цей час,  ОСОБА_14 взяв камінь та кинув у засудженого, на що останній заскочив до подвір`я, схопив там палку довжиною приблизно 20 метрів, однак згодом  повернувся на територію свого домоволодіння. Пізніше цього дня, побачивши, що біля його подвір`я йде ОСОБА_10 , він вийшов на вулицю та побачив, що ОСОБА_10 тримає в руках пляшку з якої виглядає ганчір`я схоже на гніт та підпалює його. Він машинально схопив з території свого домоволодіння металевий «гусак» від крану та вискочив на вулицю. Коли він підійшов до потерпілого на відстань приблизно 1-1,5 метри, останній підпалив гніт пляшки та кинув у нього. Після цього засуджений наніс потерпілому приблизно три удари трубою, від яких той упав та почав хрипіти, а він повернувся на територію домоволодіння переконатись, що там все гаразд та побачив пляшку, яка лежала на подвір`ї, не пошкоджена, не горіла. Через кілька секунд він вийшовши з домоволодіння та побачивши, що потерпілий біжить до магазину, побіг за ним. Потерпілий, побачивши  ОСОБА_8  намагався тікати, однак той йшов позаду та штурхав потерпілого по ногах. Далі коли він наносив удар ОСОБА_10 той похитнувся та почав падати, у цей момент труба яка була у нього на плечі, зісковзнула та впала на ОСОБА_10 , в ділянку скроні. ОСОБА_10 впав та не вставав. Далі ОСОБА_10 встав на коліна, повністю не підводився, зі скроні текла кров. У свою чергу, потерпілий ОСОБА_10  суду повідомив, що після словесного конфлікту  ОСОБА_8  наздогнав його та його знайомого ОСОБА_17 і заподіяв йому удари по голові. Від ударів він втратив свідомість, отямився лише в реанімації. Про те, що відбулася бійка біля домоволодіння ОСОБА_8 за участю потерпілого та свідка ОСОБА_14 , підтвердив і останній, однак він повідомив, що про подальші події він дізнався від сусідів. Свідок ОСОБА_13 пояснив, йдучи з дружиною неподалік магазину побачив бійку. Позаду магазину обвинувачений бив трубою довжиною 50-60 см. хлопця який лежав на землі. Коли він почав голосно кричати, обвинувачений відійшов та втік. Він підійшов до потерпілого, той був весь у крові, голова розбита, потім побачив, що око випало. Він викликав швидку та поліцію. 
40. Отже, встановлені судами фактичні обставини не свідчать про наявність у діях потерпілого  ОСОБА_10  такого суспільно небезпечного посягання (злочину), характер і ступінь якого, обстановка його вчинення та дані про його особу, зумовлювали необхідність його затримання засудженим, натомість, як убачається з матеріалів провадження, між потерпілим та засудженим виник конфлікт, який мав місце протягом певного періоду часу. 
41. Як зазначив  ОСОБА_8 у судовому засіданні, пляшка, яку нібито кинув у нього потерпілий, була знайдена неушкодженою на його подвір`ї, жодних негативних наслідків від дій потерпілого не настало натомість засуджений продовжував переслідувати потерпілого та наносити йому удари. Будь-яких даних про те, що стосовно ОСОБА_10 порушено кримінальне провадження за заявою  ОСОБА_8 , про вчинення щодо нього адміністративного чи кримінального правопорушення матеріали провадження не містять. 
42. Наведеними обставинами спростовуються твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, оскільки немає підстав уважати, що стосовно нього було вчинено таке правопорушення, яке б вимагало з його боку вжиття заходів до затримання особи, що вчинила кримінальне правопорушення.
43. За встановлений фактичних обставин, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК. 
44. Зазначені обставини були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_8 та його захисника, і дійшов обґрунтованого висновку про те, що їхні апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення. Ухвала апеляційного суду в цій частині не суперечить вимогам ст. 419 КПК.
45. Разом із тим доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, є обґрунтованими.
46. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого в п. 2 цієї частини, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.
47. Згідно з ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах 1 та 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 2 років.
48. Частиною 5 ст. 74 КК передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК.
49. Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_8 
03 жовтня 2018 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК, яке відповідно до ст. 12 КК є нетяжким злочином. Також ОСОБА_8 17 листопада 2018 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК, яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином. 
50. Виходячи з положень ч. 3 ст. 49 КК, строк давності притягнення  ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК переривався у зв`язку із вчиненням ним тяжкого злочину, а тому обчислення строку давності почалося з дня вчинення нового злочину за попереднім вироком, тобто з 17 листопада 
2018 року.
51. Ухвала апеляційного суду постановлена 22 листопада 2023 року, тобто на час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, строк давності притягнення  ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, а саме 5 років, минув.
52. Ураховуючи, що під час апеляційного розгляду клопотань у порядку ч. 4 ст. 286 КПК від сторін не надходило, суд апеляційної інстанції повинен був ухвалити рішення про звільнення  ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 122 КК за правилами ч. 5 ст. 74 цього Кодексу, однак цього не зробив, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, 
а саме не застосував закону, який підлягав застосуванню.
53. Враховуючи, що до суду касаційної інстанції будь-яких клопотань про звільнення  ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК не надходило, колегія суддів дійшла висновку, що  ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного за ч. 1 ст. 122 КК покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.
54. З огляду на зазначене ухвалу апеляційного суду та в порядку ст. 433 КПК вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_8 необхідно змінити.
55. Крім того, беручи до уваги, що  ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного за ч. 1 ст. 122 КК покарання, колегія суддів вважає необхідним виключити із судових рішень посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року та в порядку 
ч. 2 ст. 433 КПК вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8  змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнити  ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 122 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК.
Виключити із вказаних судових рішень посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень.
Вважати  ОСОБА_8  засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                     ОСОБА_3