ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2024 року 
м. Київ
справа №440/6751/21
адміністративне провадження № К/990/18925/23, К/990/19001/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 і Полтавської міської ради
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 (суддя Харенко В.М.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023 (головуючий суддя Мінаєва О.М., судді Кононенко З.О., Калиновський В.А.)
у справі №440/6751/21 
за позовом Керівника Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтава 
до Полтавської міської ради, Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
про визнання протиправними та скасування окремих положень рішення та паспорту прив`язки тимчасової споруди.
І. РУХ СПРАВИ
1.          У червні 2021 року Керівник Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтава звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавської міської ради, Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), у якому просив:
- визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" у частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступну тимчасову споруду згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 (№ НОМЕР_1 ): стаціонарна тимчасова споруда: торговельний павільйон на земельній ділянці площею 41,0 м2 з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 по АДРЕСА_1 поряд із зупинкою громадського транспорту "вул. 23 вересня";
- визнати протиправним та скасувати паспорт прив`язки від 11.04.2012 №01-10-17/1067-012.
2.          Позов обґрунтовано тим, що рішенням Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава" продовжено ФОП ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди та продовжено дію особистого строкового сервітуту, хоча на час прийняття оспорюваного рішення був відсутній документ, що посвідчує продовження права користування відповідною земельною ділянкою, що унеможливлювало продовження Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради терміну дії оформленого паспорта прив`язки ФОП ОСОБА_1 від 11.04.2012 №01-10-17/1067-012. За вимогами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI) тимчасова споруда може бути площею не більше 30 квадратних метрів, тоді як стаціонарна тимчасова споруда - торговельний павільйон, розміщення якого продовжено оспорюваним рішенням, перевищує визначену законом площу. Також відповідно до листа Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Полтавській області від 25.03.2021 № 4844/41/26/0-2021 погодження Національної поліції на розміщення цієї споруди не надавалося, у зв`язку з чим таке розміщення тимчасової споруди є порушенням ДСТУ № 3587-97 "Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди". Порушення порядку та протиправне надання землі у користування з порушенням закону завдає шкоду власності територіальної громади міста Полтави та суперечить інтересам держави в цілому у сфері земельних правовідносин, які нерозривно пов`язані із правильним застосуванням та дотриманням усіма суб`єктами законодавства в сферах життєдіяльності суспільства, що контролюється і охороняється державою. Полтавська міська рада, яка діє від імені власника землі в особі територіальної громади міста Полтави, повинна діяти в інтересах територіальної громади та виключно у спосіб і у межах повноважень, передбачених законом. Оскільки оскаржуване рішення прийнято Полтавською міською радою з порушенням закону та порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста, то, на думку прокурора, є підстави для звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем через відсутність іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста.
3.          Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023, позов задоволено частково, внаслідок чого:
- визнано протиправними та скасовані пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" у частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 41,0 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 по АДРЕСА_1 поряд із зупинкою громадського транспорту "вул. 23 Вересня"; у частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту ФОП ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 та в частині продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду;
- скасовано паспорт прив`язки № НОМЕР_2 ;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4.          Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, ФОП ОСОБА_1 і Полтавська міська рада звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
5.          Від Полтавської окружної прокуратури надійшли відзиви на касаційні скарги, в яких остання просить суд відмовити у задоволенні касаційних скарг і залишити без змін судові рішення. 
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 01.03.2011 між виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 на підставі рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради від 27.01.2011 укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_2 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня». Термін дії договору з 27.01.2011 по 27.01.2012. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 10.03.2011 № 3-3с.
7.          28.03.2012 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 на підставі рішення двадцятої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 16.03.2012 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" укладено договір особистого земельного сервітуту на земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_2 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня». Термін дії договору з 16.03.2012 по 16.03.2013. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 03.04.2012 № 3-3с.
8.          06.04.2012 ФОП ОСОБА_1 звернувся до Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради із заявою про оформлення паспорта прив`язки на "Торговельний павільйон поряд із зупинкою громадського транспорту « 23 вересня» по АДРЕСА_2 ".
9.          11.04.2012 Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради видано ФОП ОСОБА_1 паспорт прив`язки № №01-10-17/1067-012 "Торговельний павільйон поряд із зупинкою громадського транспорту « 23 вересня» по АДРЕСА_2 ", згідно з яким паспорт прив`язки дійсний до 16.03.2013, а згідно із схемою розміщення ТС площа стаціонарної тимчасової споруди-торговельного павільйону - 30,93 м2, площа земельної ділянки для укладення договору особистого сервітуту- 41,31 м2.
10.          31.03.2014 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 на підставі рішення тридцять шостої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 05.12.2013 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" та рішення позачергової сорокової сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18.03.2014 «Про затвердження документації із землеустрою на розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» укладено договір особистого земельного сервітуту для розміщення торговельного павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_2 на земельній ділянці з кадастровим номером: 5310137000:18:006:0097. Термін дії договору з 05.12.2013 по 05.12.2014. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 08.04.2014 № 56-3с.
11.          До паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012 "Торговельний павільйон поряд із зупинкою громадського транспорту « 23 вересня» по АДРЕСА_2 " внесено запис про продовження строку його дії до 05.12.2014.
12.          05.08.2014 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 на підставі рішення сорок третьої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 22.07.2014 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" укладено договір особистого земельного сервітуту для розміщення торговельного павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_2 на земельній ділянці з кадастровим номером: 5310137000:18:006:0097. Термін дії договору з 22.07.2014 по 22.07.2019. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 13.08.2014 № 268-3с.
13.          До паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012 "Торговельний павільйон поряд із зупинкою громадського транспорту « 23 вересня» по АДРЕСА_2 " внесено запис про продовження строку його дії до 22.07.2019.
14.          26.12.2019 між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 на підставі рішення двадцять восьмої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 29.11.2019 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" укладено договір особистого земельного сервітуту для розміщення торговельного павільйону, який знаходиться по АДРЕСА_1 поряд із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня» на земельній ділянці з кадастровим номером: 5310137000:18:006:0097. Термін дії договору з 29.11.2019 по 29.11.2020. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 03.01.2020 № 6-3с.
15.          До паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012 "Торговельний павільйон поряд із зупинкою громадського транспорту « 23 вересня» по АДРЕСА_2 " внесено запис про продовження строку його дії до 29.11.2020.
16.          Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 260435516 від 08.06.2021 стосовно земельної ділянки з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 право користування (сервітуту) земельної ділянки загальною площею 41 кв.м згідно договору особистого строкового земельного сервітуту від 31.03.2014 зареєстровано за ФОП ОСОБА_1 - 30.05.2014 зі строком дії - до 05.12.2014 та згідно з договором особистого строкового земельного сервітуту від 13.08.2014 зареєстровано за ФОП ОСОБА_1 - 26.08.2014 зі строком дії - до 22.07.2019.
17.          ФОП ОСОБА_1 звернувся до Виконавчого комітету Полтавської міської ради із заявою від 30.12.2020 № 41 (вх № 04.2.2-31/1/14449) щодо подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди площею 30,93 кв.м по АДРЕСА_1 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня» терміном на 5 років.
18.          Згідно з протоколом засідання комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава від 16.02.2021 № ПР/01.5/01 погоджено клопотання ФОП ОСОБА_1 щодо можливості подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону площею 30,93 м2 на земельній ділянці площею 41,31 кв. м.Полтава по АДРЕСА_1 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня».
19.          ФОП ОСОБА_1 звернувся до Полтавської міської ради із заявою від 17.02.2021 № 12 (вх № 04-66/1/1915), в якій просив на підставі позитивного висновку комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава (протокол від 16.02.2021 №ПР/01.5/01) оформити договір особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку площею 41,31 кв.м. для розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону площею 30,93 м2.
20.          Рішенням третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава" на підставі звернень суб`єктів підприємницької діяльності відповідно до Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Полтава, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18.05.2012, враховуючи розпорядження голови обласної державної адміністрації від 20.05.2016 №207 "Про перейменування топонімічних назв, демонтаж меморіальних дощок та зображень комуністичної символіки у місті Полтаві", керуючись Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, статтями 25, 26, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", враховуючи протоколи комісії з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, вирішено: продовжити розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, згідно з додатком 1 - на 5 років (пункт 1); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, продовжити дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку (пункт 2); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, в Управлінні з питань містобудування та архітектури продовжити термін дії оформлених паспортів прив`язки (пункт 4).
21.          Згідно із додатком 1 до вказаного рішення третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 продовжено розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава ФОП ОСОБА_1 за адресою розміщення об`єкту: АДРЕСА_1 поряд із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня» (кадастровий номер земельної ділянки 5310137000:18:006:0097).
22.          На виконання пункту 2 рішення третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" між ФОП ОСОБА_1 та Полтавською міською радою укладено договір особистого земельного сервітуту від 19.03.2021 (строк дії з 20.03.2021 по 19.03.2026) стосовно земельної ділянки загальною площею 41 кв.м з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097, який зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради - 07.06.2021 за № 115-3С.
23.          На виконання пункту 4 вищевказаного рішення Полтавської міської ради Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради продовжено ФОП ОСОБА_1 дію паспорта прив`язки щодо "Стаціонарна тимчасова споруда - торговельний павільйон по АДРЕСА_1 (поряд з зупинкою громадського транспорту « 23 вересня»)" - до 19.03.2026.
24.          Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 10.09.2021 № 274323304 та Інформаційної довідки від 15.11.2021 № 284676844 за ФОП ОСОБА_1 зареєстровано право користування (сервітуту) на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 19.03.2021 - до 19.03.2026.
25.          Не погодившись з пунктами 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на тимчасову споруду по АДРЕСА_1 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня», керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області звернувся до суду з цим позовом в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
26.          Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, керувався тим, що є протиправними пункти 1, 2 та 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди на 5 років; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку та продовження терміну дії паспорта прив`язки на тимчасову споруду прийняті Полтавською міською радою з порушенням вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Земельного кодексу України, статті 28 Закону № 3038-VI, Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 №244 (далі - Порядок №244), та Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18.05.2012.
27.          Суди наголосили на тому, що при вчиненні дій щодо продовження строку дії паспорта прив`язки відповідачі повинні були дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, закріплених в Єдиних правилах ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які за своєю суттю, серед іншого, регулюють і відносини в сфері містобудування. Беручи до уваги ту обставину, що право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 у ФОП ОСОБА_1 припинилося 22.07.2019, у Полтавської міської ради були відсутні й правові підстави для продовження дії особистого строкового земельного сервітуту на період з 20.03.2021 по 19.03.2026.
28.          Суд першої інстанції дослідив підстави звернення прокурора до суду і зазначив, що у позові прокурор стверджував, що Полтавська міська рада належним чином не виконала покладені на неї повноваження з розпорядження землею комунальної власності, територіальної громади. Таким чином, протиправне надання землі, що перебуває під особливою охороною держави, у користування третій особі шляхом продовження дії особистого строкового сервітуту для продовження розміщення тимчасової споруди міською радою, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, суперечить інтересам держави в цілому.
29.          В частині позовних вимог про визнання паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012 протиправним суд відмовив у задоволенні позову з огляду на те, що підставою для заявлення позовної вимоги про визнання протиправним паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012 стала обставина невідповідності цього паспорта прив`язки вимогам законодавства на момент прийняття міською радою рішення 19.03.2021 щодо продовження строку його дії, а не на момент видачі такого паспорта. У зв`язку з цим, суд не давав оцінку цьому паспорту прив`язки на предмет його відповідності вимогам законодавства на дату видачі.
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ, ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
30.          Підставами для відкриття касаційного провадження за касаційними скаргами Полтавської міської ради і ФОП ОСОБА_1 було те, що відсутній висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування положень Порядку №244 та актів органів місцевого самоврядування, які регулюють ті ж правовідносини, у разі суперечності зазначених нормативно-правових актів.
31.          Полтавська міська рада у касаційній скарзі також наголошує на порушенні судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зокрема, стверджує, що судами не враховано положення Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 у редакції чинній до 12.04.2023 - до їх приведення у відповідність до Закону № 3038-VI постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони» від 28.03.2023 № 319.
32.          ФОП ОСОБА_1 , обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, також зазначив, що суди попередніх інстанцій під час вирішення спору не врахували того, що заявлені прокурором позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування паспорту прив`язки від 11.04.2012 № 01-10-17/1067-012 є такими, що заявлені з пропуском відповідного строку і прокурор жодним чином не обґрунтував поважність пропуску вказаного строку. При цьому строк дії паспорта прив`язки продовжувався постійно до 27.01.2012, до 16.03.20213, до 05.12.2014, до 22.07.2019 до 29.11.2020 та до 19.03.2026. Кожному продовженню передували відповідні засідання комісії та прийняті рішення. 
33.          У своїй касаційній скарзі ФОП ОСОБА_1 звертає увагу Суду на те, що прокурор не надав до суду доказів звернення до Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради як до уповноваженого органу на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду щодо здійснення перевірки правомірності розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 або Управління ДІАМ у Полтавській області.
34.          На думку ФОП ОСОБА_1 , судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотанні Полтавської міської ради про закриття провадження в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 2 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» щодо продовження дії особистих строкових земельних сервітутів ФОП ОСОБА_1 , оскільки в цій частині справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. 
Окрім зазначеного вище, 29.11.2021 до суду надійшло клопотання представника ФОП ОСОБА_1 про закриття провадження у справі на підставі пункту 8 частини 1 статті 238 КАС України, проте судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання протокольною ухвалою від 09.12.2021.
35.          У відзивах на касаційні скарги прокуратура погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також зазначає, зокрема, про те, що продовження терміну дії паспорту прив`язки тимчасової споруди можливе за заявою замовника після рішення міської ради та на підставі документу про право користування земельною ділянкою, які згідно поданих суду доказів у третьої особи були відсутні. Оскільки строк дії зареєстрованого договору особистого строкового земельного сервітуту закінчився 22.07.2021, а договори особистого строкового земельного сервітуту на період з 23.07.2019 по 19.03.2021 не укладалися або укладалися та не були зареєстровані, то право користування (сервітуту) земельною ділянкою з 23.07.2019 у ФОП ОСОБА_1 не виникло.
36.          На думку прокурора, зазначення у пункті 26 розділу V Єдиних, правил про те, що розміщення споруд малих архітектурних форм в межах червоних ліній міських вулиць і доріг провадиться за дозволами, що видаються відповідними місцевими виконавчими органами міських рад за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, термін «мала архітектурна форма» є тотожним із терміном «Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності», визначеним у пункті 4 Єдиних правил та терміном «тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності», визначеним у частині 2 статті 28 Закону №3038-VI.
37.          Також у відзиві на касаційні скарги прокурор спростовує доводи про пропущення ним строку звернення до суду, мотивуючи це тим, що прокурор не міг дізнатися про порушення вимог містобудівного законодавства щодо надання дозволу на продовження ФОП ОСОБА_1 права розміщення спірних тимчасових споруд із самого факту оприлюднення публікацій чи проектів рішення в мережі Інтернет. Водночас, матеріали справи не містять докази, які б свідчили про отримання прокурором документів, що слугували підставами для звернення до суду, раніш, тобто до 29.03.2021, 30.04.2021 та 24.05.2021, 10.06.2021. Відповідачами такі докази до суду також надані не були. Спірний паспорт прив`язки тимчасової споруди, виданий Управлінням з питань містобудування та архітектури, не підлягає оприлюдненню та не міститься в загальному доступі. Наявність порушень містобудівного законодавства у спірних правовідносинах; виявлено в ході досудового розслідування кримінального провадження №42021172060000012, внесеного прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2021, у рамках якого проведено детальне вивчення питання законності продовження органами місцевого самоврядування права на розміщення понад 200 тимчасових споруд у місті Полтаві, визначених двома рішеннями Полтавської міської ради від 19.03.2021 «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» та «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава».
38.          На обґрунтування підстави звернення прокурора до суду у порядку адміністративного судочинства у цій справі у відзиві зазначено, що цей позов слугує меті захисту суспільного інтересу у такій важливій сфері, як дотримання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та законодавства у сфері благоустрою населених пунктів, а тому за відсутності державного органу, уповноваженого на звернення з відповідним позовом до суду, прокурор, звертаючись до суду з цим позовом, діяв відповідно до вимог статті 53 КАС України та частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
39.          Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.
40.           Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності регулюється Законом № 3038-VI, Порядком № 244, з урахуванням вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», іншими нормативно-правовими актами.
41.          Відповідно до частини другої статті 28 Закону № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності-це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Частиною третьою статті 28 Закону № 3038-VI визначено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (частина четверта статті 28 Закону №3038-VI).
42.          Змістом статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005 №2807-IV (далі - Закон №2807-IV) визначено, що малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою. 
Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
43.          На виконання частини четвертої статті 28 Закону № 3038-VI наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" затверджено Порядок № 244, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
44.          Відповідно до пункту 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі також - ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
45.          За визначеннями, наведеними у пунктах 1.4-1.5 Порядку № 244 (у відповідній редакції) паспорт прив`язки ТС - це комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС та благоустрій прилеглої території на топографо-геодезичній основі М 1:500, інженерне забезпечення, зовнішній архітектурний вигляд ТС та напрям підприємницької діяльності;
схема розміщення ТС - це графічні матеріали, виконані на топографо-геодезичній основі М 1:500 суб`єктом господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, які відображають розміщення ТС із прив`язкою до місцевості (будівлі, споруди, інженерні мережі тощо), планувальними обмеженнями та зазначенням заходів щодо благоустрою та озеленення прилеглої території (розташування квітників, під`їздів, урн, влаштування дорожнього покриття або мощення фігурними елементами тощо);
стаціонарна ТС - це споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.
46.           Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту (пункт 4 постанови Кабінету Міністрів України № 198).
47.          Вказане визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині другій статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
48.          Згідно з пунктами 2.2. та 2.3 Порядку № 244 замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1 : 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування/прізвище, ім`я та по батькові (за наявності)/місцезнаходження ТС/контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності.
Цей перелік документів є вичерпним.
49.          Приписами пункту 2.4 Порядку № 244 передбачено, що для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам відповідний комплект документів направляється до органу з питань містобудування та архітектури сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
50.          Відповідно до пункту 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1) технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.
Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
51.          Паспорт прив`язки ТС надається органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (пункти 2.7, 2.10 Порядку № 244).
52.          Згідно з пунктами 2.11, 2.12 Порядку № 244 визначено, що має включати паспорт прив`язки ТС.
53.          При цьому згідно із пунктом 2.18 Порядку № 244 продовження строку дії паспорта прив`язки ТС здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.
54.          У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки ТС може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки ТС або на новий строк (пункт 2.19 Порядку № 244).
55.          З метою впорядкування розміщення тимчасових споруд на території м.Полтава у відповідності до Порядку № 244, керуючись статтею 40 Закону України «Про місцеве самоврядування», Полтавська міська рада рішенням від 18.05.2012 затвердила Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Полтава. Вказаний нормативно-правовий акт встановлює порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава є спеціальним у спірних правовідносинах, чинним, а тому є обов`язковим для виконання на охопленій ним регуляторною діяльністю  території м. Полтава.
56.          Відповідно до пунктів 3.1 - 3.3 вказаного Положення замовник, зацікавлений у встановленні стаціонарної ТС звертається до виконкому Полтавської міської ради із заявою про можливість розміщення ТС.
До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Виконком Полтавської міської ради направляє заяву до Управління з питань містобудування та архітектури.
57.          Пунктами 3.4 - 3.9 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Полтава встановлено, що Управління з питань містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня подання зазначеної заяви, встановлює відповідність намірів щодо місця розташування ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС та направляє матеріали для розгляду та прийняття відповідного рішення на засіданні Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава.
Рішення Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава оформлюється протоколом, який підписується головою Комісії та її секретарем.
У разі відповідності намірів щодо місця розміщення ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС, та позитивному висновку Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава замовник звертається до міської ради із заявою щодо оформлення договору особистого строкового сервітуту. До заяви додається схема розміщення ТС в масштабі 1:500, на якій зазначені межі та площа земельної ділянки для розміщення ТС. Схема виготовляється суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та отримується замовником самостійно.
58.          Управлінням з питань містобудування та архітектури готується проект рішення міської ради щодо оформлення договору особистого строкового сервітуту на підставі поданої замовником заяви, висновку Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава та переліку документів, визначених пунктом 3.2 цього Положення.
Після прийняття відповідного рішення сесією міської ради, замовник через Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру укладає з міською радою договір особистого строкового земельного сервітуту.
Рішення міської ради та укладений договір особистого строкового земельного сервітуту є підставою для виготовлення паспорту прив`язки ТС.
59.          Пунктом 3.10 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава передбачено, що у разі невідповідності намірів щодо місця розташування ТС будівельним нормам, комплексній схемі розміщення ТС замовнику управлінням з питань містобудування та архітектури надається письмова відмова щодо можливості розміщення стаціонарної ТС.
60.          Порядок отримання паспорта прив`язки ТС врегульований розділом 7 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава.
61.          Так, відповідно до пунктів 7.1 -7.2 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.
Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до управління з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; договір особистого строкового земельного сервітуту (у випадках, визначених цим Положенням); технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
62.          Відповідно до пункту 7.7 Положення про розміщення ТС на території м. Полтава паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
63.          Процедура розгляду звернень щодо продовження дії паспорту прив`язки стаціонарної ТС врегульована розділом 5 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, відповідно до пунктів 5.1 - 5.9 якого замовник, зацікавлений у подальшому розміщенні стаціонарної ТС звертається до виконкому Полтавської міської ради з відповідною заявою.
До заяви додаються наступні документи: копія свідоцтва про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності або копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців; паспорт прив`язки ТС.
Виконком Полтавської міської ради направляє звернення до управління з питань містобудування та архітектури.
64.          Управління з питань містобудування та архітектури направляє необхідні матеріали для розгляду на засіданні Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава.
65.          Рішення Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава оформлюється протоколом, який підписується головою Комісії та її секретарем.
66.          Після позитивного висновку Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава замовник звертається до міської ради із заявою щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту.
67.          На підставі позитивного рішення Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава та заяви замовника управління з питань містобудування та архітектури готує відповідний проект рішення Полтавської міської ради.
68.          На виконання рішення міської ради замовник через Полтавське міське управління земельних ресурсів та земельного кадастру укладає з міською радою договір оренди землі або договір особистого строкового земельного сервітуту.
69.          Після рішення міської ради та отримання документа про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженою посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою.
70.          Аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що дія паспорту прив`язки стаціонарної ТС продовжується уповноваженою посадовою особою управління з питань містобудування та архітектури за наслідками реалізації послідовності таких етапів:
-звернення замовника з відповідною заявою та документами згідно з переліком;
-прийняття Комісією з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава рішення, оформленого протоколом, яке містить позитивний висновок;
-звернення замовника із заявою щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту;
-підготовка проекту та прийняття рішення Полтавської міської ради щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту на підставі позитивного рішення Комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава та заяви замовника;
-продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту на виконання рішення Полтавської міської ради щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту;
-продовження строку дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати після прийняття Полтавською міською радою рішення щодо продовження (укладання) договору оренди землі або договору особистого строкового земельного сервітуту та отримання заявником документа про право користування земельною ділянкою.
71.          Отже, підставою для продовження розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, у разі відповідності розміщення ТС містобудівній документації, будівельним нормам, існуючим містобудівним обмеженням тощо та за наявності документа про право користування земельною ділянкою.
72.          Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.08.2023 у справі №440/7204/21, від 12.09.2023 у справі №440/7212/21, від 17.10.2023 у справі № 440/6769/21, від 17.10.2023 у справі №440/7213/21, від 15.11.2023 у справі №440/7203/21, від 10.01.2024 у справі № 440/7211/21.
73.          За загальним правилом згідно зі статтею 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. 
74.          Статтею 126 ЗК України передбачено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 01.07.2014 № 1952-IV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (далі - Закон № 1952-IV).
75.          При цьому, згідно зі статтею 395 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у сукупності із положеннями частини першої статті 401 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, у тому числі щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
76.          Згідно з частиною першою статті 98 ЗК України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
77.          Відповідно до частин першої та другої статті 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки або особою, яка використовує земельну ділянку на праві емфітевзису, суперфіцію.
Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
78.          Згідно із частинами першою та другою статті 100 ЗК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
За домовленістю сторін договір про встановлення земельного сервітуту може бути посвідчений нотаріально.
Власник земельної ділянки також може встановити вимогу нотаріального посвідчення договору про встановлення земельного сервітуту та скасувати таку вимогу. Встановлення (скасування) вимоги є одностороннім правочином, що підлягає нотаріальному посвідченню. Така вимога є обтяженням речових прав на земельну ділянку та підлягає державній реєстрації в порядку, визначеному законом.
Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
79.          Частиною першою статті 1 Закону № 1952-IV передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.
80.          Згідно з приписами статті 2 Закону № 1952-IV державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
81.          Речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації (частина друга  статті 3 Закону № 1952-IV).
82.          Статтею 4 Закону № 1952-IV встановлено, що державній реєстрації прав підлягають, зокрема, речові права, похідні від права власності: право користування (сервітут).
83.          Частиною другою статті 28 цього Закону передбачено, що під час проведення державної реєстрації права користування (постійне користування, оренда, користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), сервітут) земельними ділянками державної чи комунальної власності, право власності на які не зареєстровано в Державному реєстрі прав, державний реєстратор одночасно з проведенням такої реєстрації проводить також державну реєстрацію права власності на такі земельні ділянки без подання відповідної заяви органами, які згідно із статтею 122 Земельного кодексу України передають земельні ділянки у власність або у користування.
84.          Отже, земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, та право користування земельною ділянкою (сервітут) на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту виникає з моменту державної реєстрації цього права у встановленому законом порядку.
85.          У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що станом на 19.03.2021 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно стосовно земельної ділянки з кадастровим номером 5310137000:18:006:0097 містилися записи про реєстрацію 30.05.2014 права користування (сервітуту) земельною ділянкою на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 31.03.2014 зі строком дії до 05.12.2014 та про реєстрацію 26.08.2014 права користування (сервітуту) земельною ділянкою на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 13.08.2014 № 268-ЗС зі строком дії до 22.07.2019.
86.          На період з 22.07.2019 по 28.11.2019 та з 30.11.2020 по 19.03.2021 відповідні договори особистого строкового земельного сервітуту між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 не укладалися, а на період з 29.11.2019 по 29.11.2020 право користування (сервітуту) земельною ділянкою на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 26.12.2019 не було зареєстровано.
87.          У постановах Верховного Суду 17.10.2023 у справі № 440/6769/21, від 17.10.2023 у справі №440/7213/21, від 15.11.2023 у справі №440/7203/21 при розгляді подібних правовідносин зроблено висновки про те, що доводи прокурора про дефектність рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження фізичним особам-підприємцям дії особистих строкових земельних сервітутів на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку через відсутність державної реєстрації таких строкових земельних сервітутів та закінчення строку дії попередньо укладених договорів мають формальний характер, оскільки цей орган місцевого самоврядування як розпорядник земельних ділянок комунальної власності був наділений правом встановити особистий строковий сервітут на раніше сформовані земельні ділянки для надання  права на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку за умови додержання правил їх розміщення (продовження розміщення), дотримання яких перевіряються суб`єктами владних повноважень, які задіяні у цьому механізмі.
88.          Отже, суди попередніх інстанцій помилково мотивували задоволення позову такою підставою як відсутність реєстрації земельного сервітуту у встановленому законом порядку.
89.           Разом з цим, надаючи правову оцінку іншим доводам учасників справи і висновкам судів попередніх інстанцій щодо відсутності погодження Національної поліції на розміщення тимчасових споруд колегія суддів зазначає, що пунктом 1.8 Порядку № 244 встановлено, що при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
90.          Для визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам відповідний комплект документів направляється до органу з питань містобудування та архітектури сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
91.          За правилами пункту 2.5 Порядку № 244 про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом десяти робочих днів з дня отримання відповідного комплекту документів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
92.          Близькі за змістом норми містяться й у пунктах 1.10, 2.1, 34 та 3.10 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Полтава.
93.          Пунктами 8.2, 8.3 цього ж Положення визначено, що переоформлення паспорта прив`язки при продовженні строку функціонування ТС та його перереєстрації може здійснюватися у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж тощо або з ініціативи замовника.
У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.
94.          Таким чином, відповідність намірів замовника стосовно місця розташування ТС містобудівній документації, будівельним нормам перевіряється уповноваженим органом упродовж десяти робочих днів з дня отримання відповідного комплекту документів, тобто при оформлені паспорта прив`язки ТС, і на цьому етапі забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та Порядком №244.
95.          З наведеного колегія суддів констатує, що перевірка відповідності намірів замовника щодо розташування тимчасових споруд здійснюється не у будь - який невизначений час, а у межах конкретних строків та на чітко визначеному етапі - під час оформлення паспорту прив`язки.
96.          Продовження ж строку дії паспорту прив`язки не передбачає обов`язкове оформлення (переоформлення) вже існуючого і раніше виданого паспорту. Під час вирішення цього питання, у разі, якщо не відбулось змін у містобудівній документації на місцевому рівні, комплексній схемі розташування тимчасових споруд, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж тощо, не здійснюється перевірка намірів замовника щодо розташування тимчасової споруди.
97.          Продовження строку дії паспорту прив`язки полягає у зазначенні у раніше виданому паспорті нової дати, підпису та печатки органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.  Зміст вищевикладених норм вказує на те, що наміри замовника стосовно місця розташування тимчасової споруди повинні відповідати усім наявним планувальним обмеженням, передбаченим містобудівною документацією, будівельними нормами, узгоджуватися з схемою розміщення тимчасової споруди на території відповідного населеного пункту.
98.          За висновками щодо застосування норм права, викладеними у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №821/140/18 та від 24.01.2020 у справі №821/235/18, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої має відповідати, у тому числі, Єдиним правилам та здійснюватися на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає (продовжує строк дії) відповідний орган з дотриманням вимог вищевказаної постанови.
99.          Це означає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності повинне відповідати усім вимогам закону, містобудівної документації, будівельним, санітарним, протипожежним, екологічним та іншим нормам, державним стандартам і правилам, локальним нормативно - правовим актам органів місцевого самоврядування та іншим актам, дотримання яких вимагається під час перевірки намірів замовника щодо розташування таких споруд.
100.          Відповідність намірів замовника щодо розташування тимчасових споруд вищезгаданим нормативам безперервно повинна бути забезпечена і зберігатись, починаючи з моменту звернення зацікавленої особи за отриманням дозвільного документа у вигляді паспорта прив`язки і згодом, під час вирішення питання про його оформлення (видачу), переоформлення та продовження строку дії, упродовж усього часу розміщення тимчасових споруд.
101.          Недотримання встановлених законодавством вимог до розміщення тимчасових споруд погіршує умови для життєдіяльності територіальної громади в цілому та кожного її члена окремо, може загрожувати протипожежній, санітарній та екологічній безпеці тощо, а у спірних правовідносинах - безпеці учасників дорожнього руху та відвідувачів таких споруд, негативно впливає на безпечні для життя і здоров`я умови перебування на території відповідного населеного пункту, створює ризики настання аварій, інших надзвичайних ситуацій.
102.          Так, згідно із пунктом 20 Єдиних правил у межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг і червоних ліній міських вулиць і доріг забороняється: розташовувати будь-які споруди або об`єкти без погодження з власниками автомобільних доріг та уповноваженим підрозділом Національної поліції.
103.          Пунктом 26 Єдиних правил встановлено, що розміщення малих архітектурних форм провадиться за дозволами, що видаються: в межах червоних ліній міських вулиць і доріг - відповідними виконавчими органами міських рад, а у мм. Києві та Севастополі міськими державними адміністраціями відповідно до підпункту 9.3 ДБН А 2.2-3-97 за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, дорожньо-експлуатаційними та іншими заінтересованими організаціями.
104.          Відповідно до пункту 27 Єдиних правил  у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.
105.          Відтак, дотримання встановленого законом порядку провадження підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території відповідної адміністративно - територіальної одиниці становить публічний (суспільний) інтерес її громади, обов`язок захисту якого покладено насамперед на представницький орган місцевого самоврядування - ту чи іншу раду, а також на створювані нею органи. 
106.          Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом при розгляді подібних спорів у постановах 17.10.2023 у справі № 440/6769/21, від 17.10.2023 у справі №440/7213/21, від 15.11.2023 у справі №440/7203/21.
107.          У справі, яка розглядається судами попередніх інстанцій встановлено, що з листа Департаменту патрульної поліції в Полтавській області від 25.03.2021 №4844/41/26/0_2021, направленого до Полтавської окружної прокуратури, вбачається, що ФОП ОСОБА_1 погодження на розміщення (продовження розміщення) тимчасової споруди по АДРЕСА_1 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня» (кадастровий номер земельної ділянки 5310137000:18:006:0097) не отримував, хоча таке погодження для нього було обов`язковим. Так, згідно з цим же листом відповіді від УПП в Полтавській області про відсутність потреби в погодженні розміщення тимчасових споруд, враховуючи їхнє розміщення за межами червоних ліній вулиць, отримали наступні суб`єкти підприємницької діяльності (згідно переліку), в якому ФОП ОСОБА_1 не значиться.
108.          Таким чином Полтавська міська рада та утворений нею орган - Управління з питань містобудування та архітектури, продовжуючи ФОП ОСОБА_1 строк розміщення тимчасових споруд та строк дії паспорту прив`язки, не звернули увагу на відсутність погодження місця розташування споруд з власниками автомобільних доріг та уповноваженим підрозділом Національної поліції, як того вимагає пункт 20 Єдиних правил.
109.           У світлі обставин, встановлених у справі, що розглядається, та з урахуванням вищевикладених положень законодавства, колегія суддів вважає, що хоча й відповідність намірів замовника щодо місця розташування тимчасової споруди перевіряється саме на етапі оформлення, а не продовження строку дії паспорта прив`язки, Полтавська міська рада та Управління з питань містобудування та архітектури у спірних правовідносинах, будучи зобов`язаними діяти насамперед в інтересах та від імені територіальної громади, встановивши порушення вимог закону щодо розміщення належної ФОП ОСОБА_1 тимчасової споруди (якщо таке порушення дійсно мало місце), повинні були виправити власну ж помилку, допущену під час прийняття рішення про оформлення і видачу паспорта прив`язки на таку споруду, й вжити передбачених законом заходів для приведення місця її розміщення у відповідність вимогам законодавства, або ж відмовити у продовженні строку дії такого дозвільного документа, у подальшому розміщенні споруд.
110.          Колегія суддів вважає, що у такому випадку не порушується баланс публічних і приватних (індивідуальних) інтересів, оскільки такі дії покликані відновити законність та правовий порядок у сфері спірних правовідносин, повернути їх у законні рамки й при цьому забезпечити дотримання інтересів широкого кола осіб - територіальної громади міста, запобігти негативним наслідкам, що можуть настати у зв`язку з недотриманням встановленого законодавством порядку розміщення тимчасових споруд, вимог щодо місця їх розташування.
111.          Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно із схемою розміщення тимчасової споруди до паспорта прив`язки №01-10-17/1067-012, строк дії якого продовжено пунктом 4 оскарженого рішення Полтавської міської ради від, площа торговельного павільйонну по вул. Мазепи 30 поруч із зупинкою громадського транспорту «вул. 23 вересня» становить 30,93 кв.м, що не відповідає ознакам тимчасової споруди у розумінні статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в якій визначено, що така площа має бути до 30 кв.м).
112.          У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що Технічний паспорт на громадський будинок з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами (торговий павільйон) по АДРЕСА_1 , який виготовлений на замовлення ФОП ОСОБА_1 та згідно з яким площа будівлі станом на 23 лютого 2021 року складає 30,93 кв.м, подавався до Полтавської міської ради та Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради та враховувався останніми при прийнятті рішення про продовження строку дії паспорта прив`язки та вчиненні запису про продовження відповідно.
113.          Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що стаціонарна тимчасова споруда щодо продовження строку на розміщення якої оспорюваними положеннями рішення Полтавської міської ради виник спір у цій справі, через перевищення її площі не відповідає ознакам тимчасової споруди у розумінні положень статті 28 Закону № 3038-VI та Порядку № 244, оскільки стаціонарна тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності (павільйон) не може перевищувати 30 квадратних метрів саме по зовнішньому контуру, у тому числі з урахуванням об`єднання (суміщення).
114.          Щодо доводів касаційної скарги ФОП ОСОБА_1 про те, що прокурор не надав до суду доказів звернення до Управління з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради, колегія суддів зазначає, що вказане Управління визначено відповідачем у справі, тому доводи в цій частині є необґрунтованими.
115.          Щодо твердження ФОП ОСОБА_1 про порушення прокурором строку звернення до суду, колегія суддів вважає вартими уваги доводи самого прокурора про те, що паспорт прив`язки тимчасової споруди, виданий Управлінням з питань містобудування та архітектури, не підлягає оприлюдненню та не міститься в загальному доступі.
Водночас, зазначені документи Управлінням ніколи раніше не надсилалися до органів прокуратури ні самостійно, ні на запити прокурора. Матеріали справи таких даних також не містять.
Повідомлення про можливі порушення законодавства при продовженні права користування тимчасовими спорудами для провадження підприємницької діяльності до органів прокуратури не надходили.
Наявність порушень містобудівного законодавства у спірних правовідносинах виявлено прокуратурою в ході досудового розслідування кримінального провадження №42021172060000012, внесеного прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.03.2021. В рамках якого проведено детальне вивчення питання законності продовження органами місцевого самоврядування права на розміщення понад 200 тимчасових споруд у місті Полтаві, визначених двома рішеннями Полтавської міської ради від 19.03.2021 «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» та «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава».
116.          Також колегія суддів відхиляє посилання ФОП ОСОБА_1 на те, що провадження в частині позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 2 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» щодо продовження дії особистих строкових земельних сервітутів ФОП ОСОБА_1 не повинно було розглядатися за правилами адміністративного судочинства, оскільки у спірних правовідносинах відповідачі реалізували повноваження, передбачені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Земельним кодексом України у сфері благоустрою території населених пунктів та земельних відносин, тобто здійснювали публічно - владні управлінські функції, й ці органи підпадають під наведене у Кодексі адміністративного судочинства України визначення суб`єкта владних повноважень.
117.          У цьому випадку прокурор оскаржує рішення Полтавської міської ради, яким, зокрема, вирішено продовжити, у тому числі третій особі, дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку.
При цьому, самі договори щодо встановлення земельного сервітуту, прокурор не оскаржує і не зазначає про їх нікчемність або незаконність, не заявляє вимог до третьої особи стосовно цих договорів або самого права, яке набувається на підставі цих правочинів.
До того ж й підстави поданого прокурором позову не містять аргументів, які б вказували на те, що у справі, яка розглядається наявний спір про право.
118.          Аналогічна правова позиція щодо юрисдикції спору висловлена у постанові Верховного Суду 07.08.2023 у справі №440/7204/21.
119.          Щодо посилань ФОП ОСОБА_1 на те, що суд першої інстанції відхилив його клопотання про закриття провадження на підставі пункту 8 частини 1 статті 238 КАС України, колегія суддів враховує те, що відповідно до вказаної норми суд закриває провадження у справі щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.
120.          У цій справі представник ФОП ОСОБА_1 у судовому засіданні суду першої інстанції стверджував, що відсутнє порушення щодо реєстрації земельного сервітуту, що вважав підставою для закриття провадження на підставі пункту 8 частини 1 статті 238 КАС України.
121.          Між тим, суд першої інстанції правильно відмовив у вказаному клопотанні, мотивуючи це тим, що вказана обставина відбулась значно пізніше, ніж прийнято оскаржуване рішення.
122.          Крім того, Верховний Суд у цій постанові визнав формальним порушенням відсутність державної реєстрації таких строкових земельних сервітутів та закінчення строку дії попередньо укладених договорів.
123.           За приписами частини 4 статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
124.          З огляду на викладене, касаційні скарги слід задовольнити частково, а судові рішення змінити в частині мотивів часткового задоволення позову.
125.          Оскільки колегія суддів не ухвалює нового рішення, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати, понесені сторонами у судах першої та апеляційної інстанціях, не підлягають новому розподілу.
126.          Керуючись статтями 2, 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 і Полтавської міської ради задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.12.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023 у справі №440/6751/21 змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                      А.А. Єзеров

Суддя                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                          О.П. Стародуб