ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 червня 2024 року
м. Київ
Справа № 295/818/18
Провадження № 51-711 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
виправданого                                                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                                                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32015060000000024, за обвинуваченням: 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що, будучи зареєстрованим фізичною особою-підприємцем і платником податку на додану вартість, в період з 01.01.2014 по вересень 2015 року, діючи умисно, переслідуючи умисел на ухилення від сплати податків у значних розмірах, шляхом приховування об`єкту оподаткування з операцій по реалізації необлікованих тютюнових виробів ухилився від сплати податків на загальну суму 1 954 092 грн за таких обставин.
ОСОБА_6 в період з 01.01.2014 по вересень 2015 року, купуючи тютюнові вироби у суб`єктів-контрагентів, з якими перебував у правових відносинах, одночасно за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час та місці отримував від невстановлених осіб тютюнові вироби без первинних бухгалтерських документів, тобто необліковані тютюнові вироби, які в подальшому реалізовував через нефіскалізований РРО № ПБ 57145918, який знаходився в орендованому торгівельному кіоску № НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 .
В період з 01.01.2014 по вересень 2015 року ФОП ОСОБА_6 шляхом приховування об`єкту оподаткування за рахунок не відображення у бухгалтерському та податковому обліках проведення господарських операцій з продажу тютюнових виробів через нефіскалізований касовий апарат ухилився від сплати податку на додану вартість  на загальну суму 1 718 407 грн.
Крім цього ФОП ОСОБА_6 з метою ухилення від сплати акцизного податку при складанні декларацій акцизного податку протягом 9-ти місяців 2015 року шляхом приховування об`єкту оподаткування з господарських операцій, пов`язаних з реалізацією необлікованих тютюнових виробів на загальну суму 4 949 387,52 грн через нефіскалізований РРО,  не обрахував та не сплатив з вказаної суми акцизний податок у сумі 235 685 грн.
З метою приховати свої злочинні дії ФОП ОСОБА_6 підробив офіційні документи - податкові декларації з ПДВ, уточнюючі податкові декларації з ПДВ та декларації акцизного податку, відобразивши в них завідомо неправдиві відомості, а саме занижені суми ПДВ та акцизного податку, які в подальшому використав шляхом подання підроблених декларацій до Житомирської ОДПІ.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю, без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів у значних розмірах; за ч. 1 ст. 358 КК України як підроблення офіційних документів, які видаються громадянином-підприємцем, й надають права та звільняють від обов`язків, з метою їх використання; за ч. 4 ст. 358 КК України як використання завідомо підроблених документів (т. 9 а.с. 137).
Богунський районний суд м. Житомира вироком від 19 червня 2023 року визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч положенням ст. 419 КПК України не надав належної оцінки доводам сторони обвинувачення у апеляційній скарзі щодо відсутності підстав для визнання протоколу обшуку від 01.10.2015 недопустимим доказом, а також щодо законності та дотримання процесуальних норм під час проведення обшуку.
Також апеляційний суд не перевірив належним чином доводів щодо безпідставного визнання недопустимими доказами показань свідка ОСОБА_8 .
Крім цього, прокурор вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 404 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про часткове дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення.
Вказані порушення, на переконання прокурора, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Виправданий та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.      
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався указаних вимог закону та дійшов передчасного висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку суду першої інстанції з огляду на таке.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що, оскільки клопотання слідчого, погоджене прокурором, про призначення позапланової перевірки, ухвала слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 07.10.2015 та отриманий за його результатами акт перевірки № 2243/13-05/2466002815 від 06.05.2016 «Про результати документальної планової виїзної перевірки ФОП              ОСОБА_6 », отримані всупереч порядку, визначеному ст. 86 КПК України, суд визнає зазначені докази недопустимими.
Також суд визнав недопустимими доказами лист заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС від 11.11.2016 про доручення начальнику Житомирської ОДПІ обрахувати суму ПДВ, яка не надійшла до бюджету від ОСОБА_6 , та ухвалені постанови слідчого від 17.11.2016 про уточнення фактично несплаченої до бюджету суми ПДВ та уточнення суми ухилення від сплати податків, оскільки вони ухвалені на підставі листа-доручення, й отже, отримані у позапроцесуальний спосіб. 
Враховуючи викладене, відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» суд визнав недопустимим доказом й висновок судово-економічної експертизи № 410/16-25 від 01.11.2016.
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 01.10.2015 по АДРЕСА_2 з тих підстав, що ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , що є великим майновим комплексом, який належить ПП «ІНФОРМАЦІЯ_2». 
В оренді у ФОП ОСОБА_6 перебували кіоск НОМЕР_2 у павільйоні (магазині) НОМЕР_4, кіоск НОМЕР_3, кіоск НОМЕР_5, кіоск НОМЕР_6. 
При цьому ухвалою слідчого судді не надавався дозвіл на проведення обшуку переданих в оренду кіосків; власникам майна ОСОБА_6 чи ОСОБА_9 не була вручена копія ухвали слідчого судді; ОСОБА_6 та його адвоката, які перебували на вулиці, не було допущено до участі при проведенні обшуку. 
Крім цього, суд вказав, що обшук було проведено на п`яти окремих об`єктах, що суперечить положенням ст. 235 КПК України. Також ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на вилучення лише документів згідно з переліком, чорнові записи та комп`ютерну техніку, на якій зберігається загальна інформація щодо реалізації та закупівлі тютюнових виробів. При цьому ухвалою суду не надався дозвіл на вилучення касових апаратів, й вони не є предметами, вилученими законом з обігу.
Також суд указав, що під час складання протоколу обшуку було допущено  порушення вимог ст. 104 КПК України, зокрема відсутня інформацію щодо всіх учасників слідчої дії, протокол не підписаний усіма її учасниками, слідчим не зазначено способу ідентифікації вилучених предметі, зокрема способу упакування всіх вилучених під час обшуку документів та предметів.
Звідси відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» суд визнав недопустимими доказами також протоколи огляду від 01.10.2015, 02.10.2015, 08.10.2015, 22.02.2016, які складені за результатами огляду вилучених під час обшуку речей і документів; висновки судових почеркознавчих експертиз № 1/1949 від 02.11.2017, № 1/98 від 30.01.2017, висновки експертиз комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 19409/15-35, № 19280/15-35, № 19279/15-35 від 28.12.2017, висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи № 1/4014 від 19.12.2016, які проводились щодо вилученого під час обшуку майна і документів.
Суд також визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 87 КК України, оскільки остання під час досудового розслідування допитувалася в якості свідка, а потім як підозрювана, після чого матеріали щодо неї було виділено в окреме провадження, й ухвалою суду її було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України.
Крім цього, суд визнав недопустимими доказами також протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.07.2015, від 28.10.2015, від 03.08.2015, від 28.10.2015 з підстав не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвал слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення цих НСРД. 
Не погоджуючись з вироком суду в цій частині, прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що в ухвалі слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29 вересня 2015 року (т. 7 а. с. 157) чітко зазначено, що надано дозвіл на проведення обшуку за по АДРЕСА_2 , де фактично здійснює господарську діяльність ФОП  ОСОБА_6 . Саме за цією адресою і саме в тих приміщеннях, у яких здійснює діяльність ФОП  ОСОБА_6 , й було проведено вказаний обшук. Крім цього, прокурор не погоджувався з висновком суду про те, що фактично було проведено 5 обшуків та наводив відповідне обґрунтування своїх доводів.
Однак, апеляційний суд належним чином доводів скарги прокурора в цій частині не перевірив, формально погодившись з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку від 01.10.2015 й за доктриною «плодів отруйного дерева» похідних від цього протоколу доказів. 
Апеляційний суд не спростував доводів прокурора про те, що фактично обшук було проведено саме за тією адресою і в тих приміщеннях, які зазначено в ухвалі слідчого судді, а також про те, що на підставі однієї ухвали слідчого судді фактично було проведено один обшук.
Зокрема, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29 вересня 2015 року (т. 7 а. с. 157), слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку за адресою, де фактично здійснює господарську діяльність ФОП  ОСОБА_6 та ФОП  ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 . Стороною захисту не заперечується те, що обшук було проведено саме за цією адресою і саме в тих приміщеннях, де фактично здійснював господарську діяльність ФОП  ОСОБА_6 , що також підтверджується протоколом обшуку від 01 жовтня 2015 року (т. 7 а. с. 158-180). 
Крім цього, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо порушення вимог ч. 1 ст. 235 КПК України, відповідно до якої ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку надає право на проникнення до житла чи іншого володіння особи лише один раз, в той час як фактично було проведено п`ять окремих обшуків.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
Зазначене положення закону забороняє проникнення до одного і того ж приміщення на підставі однієї ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку більше ніж один раз.
При цьому апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, не вказав, до якого саме приміщення на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29 вересня 2015 року було здійснено проникнення більше одного разу.
За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає, що усупереч вимогам ст. 419 КПК України ці доводи апеляційної скарги прокурора залишились без належної оцінки апеляційного суду.
Крім цього, суд першої інстанції, з посиланням на положення п. 3 ч. 1 ст. 87 КПК України також визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки остання під час досудового розслідування допитувалася в якості свідка, а потім як підозрювана, після чого матеріали щодо неї було виділено в окреме провадження, й ухвалою суду її було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі також не погоджувався з таким рішенням суду і вказував, що ОСОБА_8 звільнена від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України не в цьому, а у іншому, виділеному кримінальному провадженні.
Положення п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, на які послався суд першої інстанції і з чим погодився апеляційний суд, говорять про недопустимість як доказів показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно стосується виключно ОСОБА_6 , саме він є єдиним обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. ОСОБА_8 допитувалась в судовому засіданні у цьому кримінальному провадженні виключно як свідок.
Крім цього, судом не було встановлено факту здійснення будь-якого впливу на свідка щодо надання нею показань у обмін на імунітет від переслідування або інші переваги. 
Однак, апеляційний суд також не перевірив ці доводи прокурора, не надав їм належної оцінки і формально погодився з судом першої інстанції щодо визнання показань свідка ОСОБА_8 недопустимим доказом з наведених у вироку підстав.
Крім цього, за змістом апеляційної скарги прокурора вбачається, що він вказував на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і просив в апеляційній скарзі повторно дослідити окремі докази.
Однак, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не встановивши передбачених законом підстав для цього. 
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду про застосування норми права, передбаченої ч. 3 ст. 404 КПК України (постанова від 03 квітня 2023 року (справа №  537/984/20, провадження № 51-1747кмо22), під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор аргументовано ставив питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та можливе неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, перевірити  це апеляційний суд міг шляхом повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні, в тому числі й безвідносно клопотання прокурора про це. 
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, з урахуванням приписів ст. 404 КПК України. 
З огляду на викладене колегія суддів вбачає, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що могло призвести до передчасного висновку про обґрунтованість позиції місцевого суду щодо  необхідності виправдання особи.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити частково, оскаржувану ухвалу апеляційного суду - скасувати на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436,438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3