ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року	Львів	Справа № 260/9207/23 пров. № А/857/4203/24	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І., 
при секретарі судового засідання:                           Пославському Д.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року (суддя Калинич Я.М., прийнято о 13:58 у м. Ужгороді, повний текст судового рішення складено 19.01.2024) у справі № 260/9207/23 за адміністративним позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

23 жовтня 2023 року Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-16-009926-а, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року позов задоволено повністю.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду Західний офіс Держаудитслужби оскаржив його подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, вважає, що оскаржуване рішення винесене без належного з`ясування обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить його скасувати і прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, явки уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, що відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без їхньої участі.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної  скарги, відзив, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна  скарга не підлягає до  задоволення з наступних підстав.
Судом першої інстанції вірно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 23.08.2023 року №231 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління міського господарства Мукачівської міської ради за предметом: Поточний ремонт проїзної частини по вул. Хедь в с. Дерцен Мукачівської ТГ, 2258684 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером №UA-2023-05-16-009926-а від 14.09.2023 року (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.09.2023 року.
Згідно вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «Відповідно до розділу 1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовником встановлене, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати заповнену Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (надалі - Інформація про наявність техніки), у відповідності із наведеною формою. Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються:
- оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або ін.
- оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання- передачі учаснику (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити:
- посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання);
- посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі;
- посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). Отже, за вимогою частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації Замовника, у разі якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити, зокрема, документ, який підтверджує право власності на таку техніку (вказану в Інформації про наявність техніки), який посвідчений саме власником техніки.
Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) від 18.05.2023 №18/05-20 (файл Довідки на підтвердження кваліф критерій.pdf), у якій вказано, зокрема (пункт 18 Інформації про наявність техніки), про наявність в учасника автогудронатора (спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор DAF/XF 460 FAR/2014 р.в.) на підставі договору про надання послуг №1004-01А від 10.04.2023.
Також, учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у склад тендерної пропозиції надано договір про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А (файл Підтвердж наявності техніки_договори оренди.послуги.), укладений між ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» та учасником щодо надання послуг транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб Цистерна-автогудронатор DAF XF 46С FAR 2014 р.в., державний реєстраційний № НОМЕР_1 та договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 №020419, відповідно до якого орендодавець ТОВ «Транскомпгруп» передано орендареві ТОВ «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб - цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, державний № НОМЕР_2 . Водночас, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав свідоцтво СХІ №719859 про реєстрацію транспортного засобу на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна- автогудронатор DAF XF 460 FAR державний реєстраційний № НОМЕР_1 (про який йдеться в пункті 18 Інформації про наявність техніки, наданої учасником) (файл Свідоцтво на транспортні засоби.pdf), яке посвідчене учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», а не власником транспортного засобу ТОВ «Транскомпгруп», чим недотримано вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатку 2 тендерної документації.
На запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу Замовник повідомив, що розділом 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, зокрема, згідно зазначеного розділу, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, вимогами вказаного розділу визначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/ уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності), нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою учасника.
Крім цього, у наданому поясненні Замовник зазначив, що учасник надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки.
За вимогою частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації Замовника, у разі якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити, зокрема, документ, який підтверджує право власності на таку техніку (вказану в Інформації про наявність техніки), який посвідчений саме власником техніки, а не учасником. Непосвідчення відповідного документа власником техніки, наявність якої повинен підтвердити учасник, не віднесено до умов тендерної документації Замовника до формальних помилок.
Таким чином викладене у поясненні Замовником не спростовує недотримання учасником ТОВ «БФ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації Замовника.
Згідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 09.06.2023 №114-А-Г.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, замовником під час проведення моніторингу в електронній системі закупівлі 31.08.2023 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.
За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлене порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та Особливостей №1178; надання учасником - переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру - порушень не встановлено.
Відтак, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з врахуванням опублікування звіту про виконання договору про закупівлю, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 при розгляді тендерних пропозицій, вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації, а також вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».
Позивач не погоджуючись з таким висновком відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Головні завдання (обов`язки) органу державного фінансового контролю визначені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об`єктів контролю.
Отже, орган державного фінансового контролю проводить аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-16-009926-а вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. №1178 (із змінами) (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Західний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону.
Згідно абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Західним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону, статей 2, 5 Закону №2939, пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23, на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 23.08.2023 р. №231 здійснено моніторинг відкритих торгів Управління міського господарства Мукачівської міської ради за предметом: Поточний ремонт проїзної частини по вул. Хедь в с. Дерцен Мукачівської ТГ, 2258684 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга.
Відносно виявлених порушень колегія суддів зазначає наступне.
Згідно частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до - ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання).
На підтвердження інформації, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку)), надаються оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше на всю залучену техніку, зазначену учасником в інформації про наявність техніки, а також оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту(ів) приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів.
Також, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.
Учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 31.05.2023 р. №31/05-23 та договір про надання послуг від 10.04.2023 р. №1004-01А, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ Монтаж» (далі - ТОВ «ВВВ Монтаж») та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», відповідно до якого виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов`язується за завданням замовника надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF ХF 460 FAR, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , наданого учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції, власником спеціального вантажно-спеціального цистерни-автогудронатора DAF XF 460 FAR є Товариство з обмеженою відповідальністю «Транскомпгруп» (далі - ТОВ «Транскомпгруп»).
Крім цього, учасником надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 р. №020419, відповідно до якого орендодавець ТОВ «Транскомпгруп» зобов`язується передати орендареві ТОВ «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, державний номер НОМЕР_1 .
На запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», Замовник надав пояснення, в якому зазначив, що розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» ТД передбачено перелік формальних помилок, а також зазначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою учасника. Учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки.
Як вказує позивач, що згідно пп. 4 п. 1.8 Розділу 3 до ТД «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено перелік формальних (несуттєвих) помилок, зокрема, формальною (несуттєвою) помилкою є випадок, коли окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). Копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 р. №13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 р. №1004-01А, посвідчено підписом та печаткою керівника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс».
Також відповідачем у висновку вказано, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, зазначених Замовником у пункті 2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, не відповідає переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.
Згідно п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок (далі Перелік).
Згідно п.п.1 - 12 Переліку інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо). Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані). Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
Згідно п.2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації позивача містить опис та приклади таких помилок. Зазначено, що – «формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться (приклади): Відсутність підпису учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами); Не завірення окремої сторінки (сторінок, аркушів) підписом та/або печаткою Учасника; Технічні і орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо Учасником та надані у складі пропозиції; Наприклад: зазначення в документах пропозиції Учасника русизмів, сленгових слів або технічних помилок; Зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо Учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі Учасник надав лист-пояснення;
Зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.
Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні нормальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 5 Закону.».
Як вірно зазначив суд першої інстанції, в даному випадку, тендерна документація на виконання пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Слід зазначити, що перелік формальних помилок, затверджений наказом №710, згідно частиною першою статті 9 Закону №922-VIII є нормативно-правовим актом, розробленим і затвердженим Уповноваженим органом, як необхідний для виконання Закону №922-VIII, та регулювання державної політики у сфері публічних закупівель, тож має обов`язково враховуватися тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої).
Таким чином, доводи відповідача про те, документ, який підтверджує право власності на техніку (вказану в Інформації про наявність техніки), який посвідчений учасником, а не власником техніки, суд вважає проявом надмірного формалізму з боку останнього, оскільки визначені у п.2 розділу V тендерної документації позивача формальні (несуттєві) помилки не суперечать Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Відтак спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.04.2023 №53 у цій частині є необґрунтованим та протиправним.
Крім цього слід зазначити, що вимоги тендерної документації, про надання документів переможцем процедури закупівлі, не суперечать нормам пункту 44 Особливостей №1178, та відповідно відсутні порушення пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.
Положеннями статті 31 названого Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції визначено саме невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційному критерію. Натомість ані під час моніторингу, ані під час розгляду справи судом відповідач не надав доказів того, що за результатами проведення процедури закупівель позивач уклав договір із учасником, який не відповідає кваліфікаційному критерію.
Відтак, допущені порушення не призвели до негативних наслідків, що, у випадку встановлення відсутності документального підтвердження інших порушень, виявлених під час здійснення моніторингу, не може бути безумовними підставами стверджувати про правомірність оскаржуваного висновку.
Аналогічна правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.
Наказом Держаудитслужби України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552).
Згідно пунктом 1 розділу ІІІ цього Порядку у пункті 1 констатуючій частині висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
У спірному висновку Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.
Посилання у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку на положення статей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є загальними, оскільки вказані норми встановлюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель та права органу державного фінансового контролю.
Пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2023 року в частині вимог про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого та в якому законодавчому порядку, позивач має усунути порушення, що суперечить Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.09.2023 року UA-2023-05-16-009926-a складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підставно скасовано судом першої інстанції.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення  Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року у справі №260/9207/23 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
У зв`язку з перебуванням судді Глушка І.В. 27.05.2024 у відпустці, повне судове рішення складено 28.05.2024.