П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 567/169/15-к
провадження № 51-731км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
особи, щодо якої кримінальне 
провадження закрито                             ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 червня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , 
звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК, на підставі ст. 49 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2022 року ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за епізодом щодо вимагання та отримання 3000 доларів США на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ст. 76 КК.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Волинського апеляційного судувід 16 червня 2023 року вирок суду першої інстанції було скасовано в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрито. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду заступника голови Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Рівненської ОДА), яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до третьої категорії державних службовців, а також будучи призначеним 20 червня 2014 року на підставі розпорядження голови Рівненської ОДА № 237 «Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 07 лютого 2009 року № 34» головою конкурсного комітету з перевезення пасажирів на автобусних міжміських і приміських маршрутах, повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості щодо можливості вчинення дій з використанням наданої йому влади, з метою сприяння у здобутті нею перемоги за результатами проведення конкурсу на перевезення пасажирів, чим викликав помилкову впевненість у останньої у правдивості його намірів вчинити будь-які дії в інтересах ОСОБА_8 та необхідності передачі коштів для досягнення позитивного результату. Водночас ОСОБА_7 жодних намірів на вчинення дій чи бездіяльності з використанням наданої йому влади чи службового становища не мав та не вчиняв, а шляхом обману отримав від ОСОБА_8 гроші в сумі 8 000 доларів США, що згідно курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 125 996,70 грн. Однак кримінальне правопорушення ОСОБА_7 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після отримання від ОСОБА_8 вищевказаних коштів, він був затриманий співробітниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Сторона обвинувачення стверджує про те, що апеляційний суд:
-            безпідставно погодився із висновками місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та наданим стороною обвинувачення доказам;
-            безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків, показання яких містять відомості про здійснення впливу ОСОБА_7 на формування об`єктів конкурсу з пасажирських перевезень, а також про вчинення останнім дій щодо вимагання та отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища, та про повторне дослідження письмових доказів, якими підтверджується, що інкриміновані ОСОБА_7 діяння вчинені ним як заступником голови Рівненської ОДА з використанням службових повноважень;
-            за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити, а ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення, вважали ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою, просили залишити її без зміни.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до незгоди із кваліфікацією судами попередніх інстанцій дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та наявність в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судами попередніх інстанцій зроблено на підставі досліджених та оцінених доказів з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судових рішеннях наведено докладні мотиви. Таким чином, висновки апеляційного суду про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення Суд вважає правильними.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що у цій справі прокурором до місцевого суду було скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК.
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2018 року  ОСОБА_7 було виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за епізодом щодо вимагання та отримання 3000 доларів СШАна підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а його дії за епізодом отримання від ОСОБА_8 грошей у сумі 8000 доларів США було перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Не погоджуючись із вказаним вироком, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту були подані апеляційні скарги, в яких:
-       сторона захисту оскаржувала засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК з підстав істотного порушення вимог КПК, невідповідності висновків місцевого суду, викладених у судовому рішенні, неповноти судового розгляду та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного злочину;
-       сторона обвинувачення посилалася на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення цим судом вимог КПК та просила скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. 
Прокурор у апеляційній скарзі не порушував питання про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
За результатами розгляду цих апеляційних скарг Волинський апеляційний суд ухвалою від 12 червня 2019 року (далі - первинна ухвала) частково їх задовольнив, скасував вирок місцевого суду і призначив новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції. 
Підставою для скасування вироку місцевого суду стало те, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК, послався на низку доказів, які були отримані за результатами проведення НС(Р)Д, а також похідні від них докази, однак процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих НС(Р)Д не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, тобто під час досудового розслідування, а лише на стадії судового розгляду.
Тобто, підставою скасування первинного вироку суду щодо ОСОБА_7 були невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог КПК.
За наслідками нового судового розгляду місцевий суд ухвалив щодо ОСОБА_7 вирок, яким виправдав його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за епізодом щодо вимагання та отримання 3000 доларів США на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також визнав його винуватим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК, призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Ухвалою Волинського апеляційного судувід 16 червня 2023 року вирок суду першої інстанції було скасовано в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 190 КК та звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. У решті вирок місцевого суду було залишено без змін.
Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК під час нового розгляду допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.
Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к дійшла висновку про те, що ч. 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли під час нового розгляду суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Зважаючи на зміст апеляційної скарги прокурора на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2018 року та вказані в первинній ухвалі апеляційного суду підстави скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416 КПК, був позбавлений процесуальної можливості ухвалити вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Як наслідок і на наступних етапах судового розгляду було унеможливлено застосування до ОСОБА_7 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Суд вважає, що в ході розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не допустив істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану прокурором касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3