ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1162/24 Справа № 175/2936/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ребров С. О. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 травня 2024 року                                                                 м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши у м.Дніпро в присутності захисниці Войтенко Катерини Володимирівни, яка діє у інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
апеляційну скаргу захисниці Войтенко К.В., подану на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2024 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , яка раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),
встановила:
Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2024 року ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок. Стягнуто з ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в сумі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.
Відповідно до змісту постанови 02 лютого 2024 о 14 годині 53 хвилини громадянка ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На зазначену постанову суду захисниця Войтенко К.В. подала апеляційну скаргу із проханням про скасування постанови Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2024 року та закриття провадження по справі на підставі п.1 ч.1. ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 ..
Доводи поданої апеляційної скарги мотивує тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Крім того, зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1   здійснювала господарську діяльність без реєстрації як суб`єкт господарювання. При цьому ані протокол, ані інші матеріали справи не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 ознак здійснення самостійної та систематичної господарської діяльності. 
Також, матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 є засновником або керівником магазина «TECHNO CASE», не містять доказів, що ОСОБА_1 орендувала приміщення для здійснення господарської діяльності, здійснювала придбання товару для його подальшої реалізації та отримувала дохід від даної діяльності, не вказано осіб, яким вона здійснила реалізацію, за якою ціною, в якій кількості, чи існувала регулярність реалізації та чи взагалі здійснювалась така реалізація. Натомість в протоколі чітко відображено, що ОСОБА_1 є продавцем в магазині «TECHNO CASE», що доводить відсутність таких ознак господарської діяльності, як самостійність, ініціативність, здійснення її на власний ризик.
За такого, ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не є фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності, яка здійснює господарську діяльність. 
Крім того, із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що при складанні вищезазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, посадовою особою не в повному обсязі та некоректно викладено суть адміністративного правопорушення з огляду на те, що фабула інкримінованого адміністративного правопорушення виписана неналежним чином, при яких саме обставин було вчинено правопорушення і в чому саме воно виразилося, при цьому, у справі про адміністративне правопорушення взагалі відсутні в достатньому обсязі належні та допустимі докази вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, саме: відсутні будь-які докази реалізації та не зазначено ідентифікуючі ознаки предмету, який нібито був реалізований.

Перевіривши витребувані із Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, вислухавши захисницю ОСОБА_3 на підтримку поданої в апеляційній скарзі доводів у повному обсязі, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1  інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.
Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1  винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази її винуватості на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №342389 від 02.02.2024 року, рапорт, пояснення та інші матеріали у справі.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №342389 від 02.02.2024 року вбачається, що 02 лютого 2024 о 14 годині 53 хвилини громадянка ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Разом з тим, вказаний протокол не містить відомостей про те, щодо кого ОСОБА_1 здійснювала провадження господарської діяльності, протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер), всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення саме господарської діяльності.
При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась нею господарська діяльність, яка підлягає державній реєстрації. Також в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту того, що дії ОСОБА_1 мають систематичний характер.
Разом з цим, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального» від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого працівниками поліції не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Крім того, до матеріалів справи не було долучено доказів того, що ОСОБА_1 є зареєстрованою як суб`єкт господарювання, який самостійно здійснює господарську діяльність, зареєстрована відповідно до закону як підприємець, тобто відомостей які б свідчили, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що виключає в її діях наявність складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Натомість в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №342389 від 02.02.2024 року чітко відображено, що ОСОБА_1 є продавцем в магазині «TECHNO CASE», що доводить, відсутність таких ознак господарської діяльності, як самостійність, ініціативність, здійснення її на власний ризик.
Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності  ОСОБА_1  як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської, в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України, немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.
Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2024 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_3 – задовольнити.
Постанову судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя 
Дніпровського апеляційного суду:                                                  О.В. Рябчун