ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року	Львів	Справа № 500/2604/22 пров. № СК-А/857/15394/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді -                                            Мікули О. І.,
суддів          -                                                    Гінди О. М., Кузьмича С. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі №500/2604/22 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, 

суддя в 1-й інстанції – Мірінович У. А.,
дата ухвалення рішення – 21 вересня 2022 року, 
місце ухвалення рішення – м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення – 21 вересня 2022 року,

                                                         в с т а н о в и в:

Позивач – Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» звернулося в суд з позовом до відповідача – Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-04-003223-b.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-04-003223-b Комунального підприємства «Тернопількомунінвест», який затверджено 23 червня 2022 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань правління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» судові витрати в розмірі 2600 (дві тисячі шістсот) гривень 00 коп сплаченого судового збору.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення є незаконним та необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції взагалі не враховано обставини, що мають значення для справи, а висновки, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства, покликаючись на те, що у тендерній документації імперативно вимагалось надання сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Учасником у Держпраці, на виконання робіт згідно з Додатком 2 до тендерної документації, які виконуються на підставі Декларації. Зазначає, що вказаним Додатком № 2, зокрема, розділами 1-4, 8-10, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова), однак в ході моніторингу встановлено, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» відсутні декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Відзив на апеляційну скаргу позивачем поданий не був. Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі – КП «Тернопількомунінвест») зареєстроване як юридична особа 27 лютого 2004 року з основним видом економічної діяльності «70.10 Діяльність головних управлінь (хед-офісів) (основний)», перебуває на обліку в Головному управління ДПС у Тернопільській області, як платник податків та платник єдиного соціального внеску, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (а. с. 9-12).
04 листопада 2021 року КП «Тернопількомунінвест» опубліковано оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) №UA-2021-11-04-003223-b, з інформацією про предмет закупівлі: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), - очікувана вартість закупівлі 4568100,00 гривень.
Позивачем затверджено Тендерну документацію для процедури закупівлі – відкриті торги з публікацією англійською мовою найменування предмета закупівлі: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с. Білобожниця Тернопільської області» (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (CPV)) (а.с. 18-54).
Розділом 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником (позивачем) визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції (пункт 1 Розділу).
Так, пунктом 1 Розділу 3 Тендерної документації, замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження (визначеного переліком у пункті 1 вказаного розділу), файлів, в тому числі: 
- документом, у формі сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану Учасником у Держпраці (в разі необхідності, згідно Додатку 2 до тендерної документації, виконання робіт чи експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які виконуються/експлуатуються на підставі Декларації); 
- документом, у формі сканованого оригіналу, чинного станом на момент подачі пропозиції, Дозволу Держпраці на виконання Учасником робіт підвищеної небезпеки, експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (а. с. 98).
Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій № UA-2021-11-04-003223-b, позивачем, за результатом розгляду тендерних пропозицій, - допущено до аукціону два суб`єкти господарювання, а саме: ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та Товариство з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (а.с. 14).
Листом від 11 квітня 2022 року №003100-18/2714-2022 Держаудитслужби доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель (а.с. 91-92).
Зі змісту цього листа «Про надання доручення» вбачається, що відповідачу – Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером №UA-2021-11-04-003223-b на вартість закупівлі 4568100,00 гривень.
Відповідно до наказу начальника Управління від 09 червня 2022 року №9-3 на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону, період з 09 червня 2022 року по 23 червня 2022 року, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт вул. Залізнична, с.Білобожниця Тернопільської області» за номером ID:UA-2021-11-04-003223-b, здійсненої позивачем. 
Результати проведеного моніторингу викладено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 червня 2022 року, затвердженому начальником Управління 23 червня 2022 року та оприлюдненому в електронній системі закупівель 23 червня 2022 року (а.с.7-8, 93-96).
У зазначеному висновку відповідачем вказано, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель щодо внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік КП «Тернопількомунінвест» (Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерна документація від 04 листопада 2021 року, тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та Товариства з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (переможець), протокол розгляду тендерних пропозицій від 20 грудня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 30 грудня 2021 року, договір про закупівлю від 22 лютого 2022 року №22, пояснення замовника надане через електронну систему закупівель від 20 червня 2022 року.
За результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» (переможець) та ТОВ “ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР” - не відповідають умовам тендерної документації замовника.
Відповідачем у вказаному висновку вказано, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій, зокрема, імперативно вимагалось надання: «сканованого оригіналу Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Учасником у Держпраці, на виконання робіт згідно Додатку 2 до тендерної документації, які виконуються на підставі Декларації».
При цьому, відповідач вказав, що Додатком №2 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вказаним Додатком № 2, зокрема, Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова).
Відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, - роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», - здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально - технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Однак з урахуванням матеріалів, використаних при здійсненому моніторингу, відповідач констатував, що у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та TOB «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» - відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, з огляду на що - не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
Отже, за результатами проведеного моніторингу, відповідачем встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 вказаного Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які за висновками відповідача є значущими, зокрема, через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО- БУД-ЦЕНТР», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 22 лютого 2022 року № 22, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а. с. 95-96).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-04-003223-b не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, а тому такий є протиправним та підлягає скасуванню.
Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом ст.5 Закону №2939-XIІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пп.3 п.4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Вимогами п.7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З системного аналізу наведених вище правових норм вбачається, що чинне законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
За змістом п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (з наступними змінами і доповненнями тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За змістом ч.6 ст.8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно з ч.8 ст.8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.
За змістом ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до ч.11 ст.8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку зазначено про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО- БУД-ЦЕНТР», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг від 22 лютого 2022 року №22 в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
При цьому, жодних конкретних приписів щодо усунення виявлених порушень цей висновок не містить.
Таким чином, зазначення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку необхідності «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 у справі №240/9993/19.
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що причиною для винесення останнього є те, що тендерні пропозиції учасників ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», яких допущено до аукціону, - не містили декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання робіт, передбачених Розділами 1-4, 8-10 Додатку № 2 до тендерної документації, а саме: виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.
Разом з тим, матеріалами справи стверджується, що учасниками ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» до їх тендерних пропозицій надані декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Так, ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» надав Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану у журналі суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 03 червня 2020 року за №650 (а. с. 15-16).
У свою чергу, ТОВ «БМБУД» надав Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану у журналі суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 30 жовтня 2020 року за № 762 (а. с. 17).
Як правильно зазначив суд першої інстанції, і перше, і друге підприємство отримало вказані декларації станом на 2020 рік.
Позивачем опубліковано оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-11-04-003223-b станом на 04 листопада 2021 року.
При цьому, Порядок видачі зазначених вище декларацій врегульовано Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 (далі - Порядок №1107).
Як правильно зауважив суд першої інстанції, у вказаний Порядок №1107 неодноразово вносились зміни, в тому числі в частині переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Так, редакція Порядку №1107 в частині регулювання виконання робіт підвищеної декларації, що здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за встановленою формою, станом на дату отримання учасниками ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» вказаних декларацій (червень та жовтень 2020 року) не передбачала видачу такої декларації на вид робіт «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів».
Разом з тим, станом на дату опублікування позивачем оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відкритих торгів) №UA-2021-11-04-003223-b (04 листопада 2021 року) діяла редакція Порядку №1107, яка пунктом 22 підгрупи Б Переліку видів робіт підвищеної небезпеки згідно Додатку 2 до вказаного Порядку передбачала, що здійснення робіт, зокрема з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, здійснюється на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла правильного висновку про те, що учасники процедури закупівлі (відкритих торгів) №UA-2021-11-04-003223-b - ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» надали до власних тендерних пропозицій декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці в редакції вимог Порядку №1107 станом на 2020 рік, чим підтвердили можливість виконання робіт, визначених замовником у тендерній документації згідно додатку 2. 
Щодо виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (Улаштування гідроізоляції обклеювальної двошарової бітумною мастикою, Обмазувальна гідроізоляція бітумною мастикою двошарова), то наявні у таких учасників декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці не передбачали зазначених видів робіт, оскільки, як зазначалось вище на час отримання підприємствами таких декларацій, Порядок №1107 не передбачав робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.
Разом з тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, декларація відповідності матеріально технічної бази не є дозвільним документом та не має терміну дії, та відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про охорону праці» №2694- ХІІ, - є підставою для набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки.
Крім того, учасники аукціону ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» вправі скористатись правом на внесення змін у наявні декларації, яке передбачене пунктом 21 Порядку №1107 (в редакції постанови КМУ від 03.02.2021 №77).
З врахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам, як Закону №922-VIII, так і вимогам тендерної документації, а такий захід реагування у виді зобов`язання припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням та зауваження Держаудитслужби носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Колегія суддів зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «БМБУД» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» відповідає умовам тендерної документації і порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ зі сторони позивача відсутні.
Враховуючи ту обставину, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, крім зазначеного, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не виявило, колегія суддів вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах є необгрунтованим.
Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, а тому оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню. 
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
                                                      п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі №500/2604/22 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	О. І. Мікула 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Повне судове рішення складено 13 червня 2024 року.