ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року 
м. Київ

справа №500/4553/22

адміністративне провадження № К/990/24970/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак   М.В., 
суддів: Губської   О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023   року (головуючий суддя - Мартиць О.І.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023   року (головуючий суддя - Святецький В.В., судді: Довгополов О.М., Гудима Л.Я.)
у справі №   500/4553/22
за позовом Служби автомобільних доріг у Тернопільській області
до Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Техно-Буд-Центр»
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2022 року Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до суду із вказаним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 06   грудня   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що пропозиції учасників відповідали умовам тендерної документації по оголошеній закупівлі, а безпідставне відхилення тендерної пропозиції замовником суперечило б вимогам законодавства і призвело до порушення принципів здійснення публічних закупівель. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі щодо зобов`язання усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є надмірним заходом. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
3. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023   року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023   року, позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 06   грудня   2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 2 481   грн сплаченого судового збору.
4. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Держаудитслужба звернулась до суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що Службою автомобільних доріг у Тернопільській області оголошено закупівлю UA-2021-07-27-002192-с «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
7. На підставі наказу від 14 листопада 2022   року №   265 Держаудитслужба  здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с, за результатами якого оприлюднила висновок від 06   грудня   2022   року.
8. У пункті 1 констатуючої частини висновку вказано, що відповідно до пункту 1.1 частини 8 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з додатком 1 до цієї документації). Так, згідно з вимогами пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника в підтвердження дотримання учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. 
9. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» в складі своєї тендерної пропозиції не надав вказану транспортну схему, чим не дотримався вимог пункту 1.4 частини 1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника.
10. Замовник в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від   25   грудня 2015   року   №   922-VIII  «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №   922-VIII) не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив його до аукціону.
11. Також замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, у зв`язку з виявленим фактом ненадання транспортної схеми згідно з встановленою формою (п.   1.4 ч. 1 кваліфікаційних вимог до II етапу додатку 1 до тендерної документації).
12. Відповідно до вимог пункту 3.1 та 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника інформація про виконання аналогічного (их) договору (ів) подається у формі довідки згідно таблиці 6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням, зокрема контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає, зокрема сканкопію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) балансоутримувача (ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. При цьому, надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), визначений Замовником в тендерній документації, а саме: Основні види робіт: 1. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою - 691 884 м2. 2. Регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг - 818 925 м2. 3. Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем - 224 260,6 т. 4. Влаштування верхнього шару покриття із дрібнозернистого асфальтобетону або щебеневомастикового асфальтобетону асфальтоукладачем - 844 125 м2. 5. Укріплення узбіч - 300 000 м2. 6. Влаштування металевого бар`єрного огородження - 26372 м. 7. Установлення опор - 500 шт. 8. Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки - 100 000 м. 9. Улаштування покриття із фігурних елементів мащення (ФЕМ) - 50 000 м2.
13. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження фактичної спроможності виконати з відповідною якістю вищевказані обсяги робіт надав довідку з інформацією про виконання 12 аналогічних договорів, в тому числі договорів від 12.08.2019 №2-53 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Донецькій області), від 06.04.2020 №2-2020 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Луганській області), від 15.05.2019 №403-19, від 18.09.2017 №403Д-17 та від 17.11.2017 №405Д-17 (Замовник - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області). Водночас не надав відгуків до вказаних договорів від служб автомобільних доріг, що є балансоутримувачами доріг, чим не дотримався вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника.
14. Згідно з вимогами пункту 2.1 частини 2 розділу додатку 1 до тендерної документації замовника учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), зокрема геодезиста або іншої особи, яка виконує комплекс геодезичних робіт - не менше 1 особи. На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати додатково на інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі своєї тендерної пропозицій надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, зокрема про одного інженера-геодезиста Харченка О.В. , проте не надав диплом про закінчення ним учбового закладу, чим не дотримався вимог пункту 2.1 частини 2 розділу 2 розділу додатку 1 до тендерної документації замовника.
15. Проте замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленими статтею 16 цього Закону, та допустив його до аукціону.
16. В пункті 3 висновку Держаудитслужби від 06   грдуня   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
17. Не погодившись із таким висновком Служба автомобільних доріг у Тернопільській області звернулась до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
18. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що викладені у пунктах 1, 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку Держаудитслужби від 06   грудня   2022   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с порушення не знайшли свого підтвердження.
19. Стосовно пункту 3 констатуючої частини спірного висновку про необхідність здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, суд апеляційної інстанції погоджуючись із висновком суду першої інстанції, зауважив, що  захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого можливе у разі виявлення порушень, які реально створюють загрозу зловживанням.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
20. Держаудитслужба вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20   березня 2023   року у справі №   160/7953/21, від 23   березня 2023   року у справі №   400/4705/20, від 17   серпня 2022   року у справі №   520/14902/20 та від 02   березня 2023   року у справі №   160/4436/21 щодо застосування положень частини шістнадцятої статті 29 та частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
21. Звертає увагу на те, що суди під час прийняття оскаржуваних судових рішень не врахували, що учасник процедури проведення відкритих торгів може виправляти невідповідності в інформації та/або документах, які подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а не шляхом завантаження нових документів, які були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника на дату кінцевого строку подання пропозицій.
22. Крім того вказує, що замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації і якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922-VIII та вимогам до учасника встановленим абзацом першим статті 22 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в електронній системі закупівель.
23. Також звертає увагу на помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що вимога усунення виявлених під час перевірки порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, свідчить про її нечіткість та невизначеність, а також, що такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо порушення реально створюють загрозу зловживанням.
24. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити в  задоволенні касаційної скарги, вказуючи на її необґрунтованість з наведених у відзиві підстав, а рішення судів першої та  апеляційної інстанцій залишити без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
26. Касаційне провадження за касаційною скаргою Держаудитслужби відкрито згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку із оскарженням висновку Держаудитслужби від 06 грудня 2022 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-27-002192-с «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-03 Галич-Підгайці-Сатанів на ділянці км 12+722-км 107+000 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №   922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
29. Згідно зі статтею 20 Закону №   922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
30. Згідно з частиною другою статті 22 Закону №   922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
31. Частинами першою та другою статті 16 Закону №   922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
32. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №   922-VIII).
33. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №   922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
34. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
35. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
36. Частиною дев`ятою статті 26 Закону №   922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
37. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII є, зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
38. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону №   922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.
39. Як встановлено судами попередніх інстанцій Службою автомобільних доріг у Тернопільській області в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-07-27-002192-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-27-002192-c), та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII, встановлено у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, визначені у додатку 1 до цієї документації.
40. Замовник з`ясував, що учасник торгів - ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» у складі своєї тендерної пропозиції до тендерної документації не надав, зокрема транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4 (пункт 1.4 частини першої кваліфікаційних вимог до II етапу додатку 1 до тендерної документації). У зв`язку з цим надав учаснику можливість (до 15 вересня 2021 року) усунути наведені недоліки, оприлюднивши в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей. 
41. ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у визначений замовником строк через електронну систему закупівель додало до своєї тендерної пропозиції необхідні документи, після чого замовник визнав тендерну пропозицію цього учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації та провів аукціон.
42. В свою чергу, Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-002192-с дійшла висновку, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону № 922-VIII, та установив цьому учаснику вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі його тендерної пропозиції, чим допустив порушення вимог частини шістнадцятої статті   29   та абзацу другого пункту 1 частини першої статті   31 Закону №922-VIII.
43. Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.
44. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій погодилися з позицією позивача та дійшли висновку про відсутність у нього підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл», оскільки не встановили порушень законодавства у сфері публічних закупівель. 
45. У касаційній скарзі відповідач вказує на помилковість таких висновків судів попередніх інстанцій та наполягає на тому, що Законом №   922-VIII   не передбачено права учасника процедури закупівлі на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після розкриття тендерних пропозицій (03 вересня 2021 року). При цьому, невідповідність в інформації чи документах учасника, на переконання відповідача, не може ототожнюватися з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв.
46. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги в цій частині.
47. У тендерній документації замовник самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання інформації та документів, визначених у додатку 1 до тендерної документації.
48. ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» надано неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації замовника, внаслідок чого учасником процедури закупівлі не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII. 
49. Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував про те, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
50. У контексті викладеного, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що приписами частини другої   статті 16 Закону №   922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
51. При цьому,   Законом № 922-VIII   не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого   статтею 16 Закону № 922-VIII.
52. Частина шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.
53. Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
54. Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.  
55. Аналіз положень частини шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII   та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII   дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до   статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
56. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20, на які звертав увагу касатор.
57. Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу   Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.
58. Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 червня 2023 року у справі    160/5101/22, від 17 серпня 2022 року   у справах №520/14902/20.
59. При цьому варто зауважити, що положеннями частини другої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
60. Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.
61. Втім, ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14   липня 2022   року у справі №   640/2727/20.
62. Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ   «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим   статтею 16 Закону №   922-VIII, що мало би наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного   Закону № 922-VIII, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем приписів Закону №   922-VIII   при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro.
63. Стосовно зазначених у висновку Держаудитслужби  порушень вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника, зокрема неподання учасником у складі тендерної пропозиції відгуків до всіх 12 договорів від служб автомобільних доріг, то Верховний Суд в цій частині звертає увагу на те, що вимогою тендерної документації було надання довідки з інформацією про виконання аналогічного договору із підтвердженням вказаної інформації позитивними відгуками балансоутримувача. 
64. Товариство надало довідку з інформацією про виконання 12 аналогічних договорів, проте відгуки до вказаних договорів від служб автомобільних доріг, що є балансоутримувачами доріг, не було надано, чим не дотримано вимог пункту 3.2 частини 3 розділу 2 додатку І до тендерної документації.
65. Матеріалами справи не спростовано такий висновок, а також висновок судів попередніх інстанцій про те, що по 5 договорам було надано відповідні відгуки, які мають бути враховані.
66. Таким чином, судом касаційної інстанції встановлено неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме неправильне тлумачення норм Закону №922-VIII, у зв`язку із чим суди дійшли помилкового висновку про відсутність у діях позивача порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.
67. Доводи касаційної скарги Держаудистлужби, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень. 
68. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. 
69. Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
70. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
71. Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
72. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
73. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
74. Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
75. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
76. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
77. Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором  підлягають виконанню.
78. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.
79. Також Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
80. Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
81. Пунктами 7, 8, 10 статті 10 цього Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:
- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;
- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;
- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави. 
82. З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.
83. Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
84. Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.
85. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.
86. Відповідно до частин першої та третьої   статті 351 КАС України   суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених   статтею 341 цього Кодексу   межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
87. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, у повному обсязі встановив обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень. 
88. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023   року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року у справі №500/4553/22 - скасувати.
Ухвалити нове рішення. 
У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Тернопільській області до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Техно-Буд-Центр» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А.   Губська
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду