ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/4435/24	Головуючий у 1-й інстанції Ломакін В.Є. 	
Провадження № 33/817/362/24 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 164 КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 травня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
за участю ОСОБА_1 , адвоката Самуляка М.Ю.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Самуляка М.Ю. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року,
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень та стягнуто судовий збір.
Згідно з постановою суду, 21 лютого 2024 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 здійснював господарську діяльність (продаж) спиртосуміші невідомого походження за ціною 60 грн. за 0,5 л без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що потребує обов`язкове ліцензування, чим порушив вимоги ст. ст. 1, 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв». 
В апеляційній скарзі адвокат Самуляк М.Ю. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що із позицією суду першої інстанції ОСОБА_1 не погоджується, вину у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП не визнає, оскільки вказаного правопорушення він не вчиняв та не займався будь-яким видом господарської діяльності щодо якого є заборона, й не продавав жодних спиртних напоїв.
Апелянт зазначає, що головуючий суддя у першій інстанції не викликав для допиту свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і не дав можливості особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, допитати їх.
Наголошує на тому, що виходячи зі змісту обвинувачення ОСОБА_1 визначеного у протоколі про адміністративне правопорушення та доказів, які до нього долучені, не вбачається в його діях ознак здійснення господарської діяльності (систематичності), що в свою чергу також є підставою для висновку про відсутність в його діях складу зазначеного правопорушення.
Вважає, що належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП матеріали справи не містять.
Вказує, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, а саме вчинення три і більше разів. 
Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки з її змістом ознайомився 06.04.2024 року.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 , адвоката Самуляка М.Ю., який підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав. 
       Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №312343 від 21 лютого 2024 року вбачається, що 21 лютого 2024 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 здійснював господарську діяльність (продаж) спиртосуміші невідомого походження за ціною 60 грн. за 0,5 л без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що потребує обов`язкове ліцензування, чим порушив вимоги ст. ст. 1, 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв». 
Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України - під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
       Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої – безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2). 
       Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
       Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №312343 від 21 лютого 2024 року, складеного ДОП СППП ВП №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції Стрілковим А.І. вказано про разовий факт правопорушення.
Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 систематично реалізовував алкогольні напої без ліцензії з метою отримання прибутку.
       При цьому, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначив, що свою вину не визнає, оскільки матеріали справи не містять доказів про те, що він займався будь-яким видом господарської діяльності, щодо якого є заборона, зокрема й не продавав спиртних напоїв, а також відсутні докази, що свідчили б про систематичну на особистий ризик діяльність щодо продажу алкогольних напоїв.
З письмових пояснень ОСОБА_4 від 21 лютого 2024 року вбачається, що від місцевих мешканців їй відомо про те, що житель с. Забойки, Тернопільського району ОСОБА_1 продає алкоголь невідомого походження.
Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_3 від 21 лютого 2024 року, вбачається, що він купив самогон у свого односельчанина ОСОБА_1 та, в подальшому, по дорозі зустрів працівників поліції, яким розповів, де придбав алкоголь та добровільно видав їм 0,5 л самогону.
Згідно із рапортом помічника чергового відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Голояд О.П. від 21 лютого 2024 року - 21 лютого 2023 року о 17.35 год. на лінію 102 надійшло повідомлення від дільничного офіцера поліції ОСОБА_5 про те, що під час виконання службових обов`язків в с. Забойки, Тернопільського району виявлено ОСОБА_1 , який здійснив продаж алкогольних напоїв невідомого походження із місця свого проживання ОСОБА_3 без відповідних дозвільних на те документів.
У матеріалах справи наявний акт знищення від 21 лютого 2024 року, згідно з яким було знищено шляхом виливання у ґрунт 0,5 л спиртного напою невідомого походження, який належав ОСОБА_3 за його добровільною згодою.
Зазначені пояснення ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , рапорт працівника поліції, акт знищення спиртового напою невідомого походження містять повідомлення про можливе правопорушення, однак не підтверджують вчинення вміненого ОСОБА_1 правопорушення.
Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював господарську діяльність без одержання ліцензії на продаж алкогольних напоїв з метою отримання прибутку, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходжу до висновку, що постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Оскільки ОСОБА_1 не брав участь у судовому засіданні суду першої інстанції, копію постанови отримав поза межами апеляційного оскарження, йому слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.
       На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, 

ПОСТАНОВИЛА:
Поновити строк на апеляційне оскарження.
       Апеляційну скаргу адвоката Самуляка М.Ю. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 березня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень та стягнуто судовий збір - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя