Справа № 464/2299/22                        Головуючий у 1 інстанції: Рудакова Д. І. 
Провадження № 22-ц/811/2648/23                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 червня 2024 року м.Львів

Справа № 464/2299/22
Провадження № 22-ц/811/2648/23

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,
секретар Іванова О.О.
з участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 

розглянув апеляційну скаргуОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м. Львова, ухвалене у м. Львові 20 червня 2023 року у складі судді Рудакова Д. І., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення заробітної плати,-    

встановив:

13 червня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» про скасування наказів про простій в умовах воєнного часу, про скорочення чисельності працівників, про звільнення, а також поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення заробітної плати. В обґрунтування позову посилається на те, що постановою Львівського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року, залишеною без змін в частині поновлення на роботі постановою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 463/3590/20, поновлено його ( ОСОБА_1 ) на посаді начальника художньо - освітлювального цеху Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 21 березня 2020 року. 6 жовтня 2021 року відповідач видав наказ № 158-к «Про виконання постанови Львівського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року». Пунктом 1 наказу він безпідставно переклав свій безпосередній, прямий обов`язок по відновленню в штатному розписі посади, з якої його звільнено, на Міністерство культури та інформаційної політики України та звернувся до зазначеного Міністерства з клопотанням про внесення змін до штатного розпису щодо введення скороченої посади. Зазначає, що його (позивача) посада виведена поза штат; зобов`язано бухгалтерію провести виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Незважаючи на набрання рішенням суду законної сили, відповідачем таке рішення не виконано. Він (позивач) до штату відповідачем не включений. Станом на 1 жовтня 2021 року у відповідача були наявні 17,5 вакантних посад, відповідач мав та має можливість внести зміни до штатного розпису та ввести до свого штату його ( ОСОБА_1 ) посаду або рівнозначну, аналогічну їй посаду, яка відповідає його посаді, освіті, досвіду роботи, спеціальності, окладу та спеціалізації. Однак відповідач повторно протиправно звільнив його (позивача), неодноразово порушуючи вимоги діючого законодавства України. Наказом № 32/к від 9 березня 2022 року «Про простій в умовах воєнного часу» відповідач, за відсутності законних підстав, передбачених ст. 34 КЗпП України, невмотивовано, необґрунтовано оголосив йому (позивачу) про простій. Оголошення простою відповідач мотивував наступним: «у зв`язку з соціально - політичною ситуацією у державі, зумовленою спільним воєнним нападом російської федерації та республіки білорусь проти України, що потягло за собою запровадження воєнного стану», що на думку відповідача ці обставини «виключають здійснення основної статутної діяльності театру, у зв`язку із складнощами у виконанні трудової функції та для оптимізації виробничо-постановочного процесу, керуючись ст.34, 113 КЗпП України та п. 3.1.11 Колективного договору». Вказує, що наказ про оголошення простою та виплату йому (позивачу) лише 2/3 посадового окладу не відповідає та суперечить вимогам ст. 34 КЗпП України та підлягає скасуванню. Наказ не містить доказів зупинення роботи відповідача, викликане відсутністю у нього організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи ним (позивачем). Текст наказу не містить доказів наявності або впливу на відповідача невідворотної сили або інших обставин, визначених законом, для оголошення простою. Зазначає, що з 24 лютого 2022 року по даний час відповідач постійно здійснює свої статутні повноваження та проводить вистави. Простій не може бути оголошено одній особі. В наказі не зазначено дати початку та дати закінчення простою, строку його дії. Додатків та посилань на будь - які докази наказ не містить. Також відсутні докази, яким саме чином виключалось здійснення основної статутної діяльності відповідача. Наказ не містить доказів у зв`язку із якими саме складнощами у виконанні трудової функції саме особисто ним (позивачем) викликаний його простій. Наказ не містить доказів для оптимізації якого саме виробничо - постановочного процесу відповідача, в якому обсязі та протягом якого періоду необхідно оголошувати простій одній єдиній особі. Діюче законодавство не надає визначення поняття «воєнного часу». Наказом відповідача № 33/к від 11 березня 2022 року «Про скорочення чисельності працівників» (позаштатна посада) скорочено посаду «начальник художньо - освітлювального цеху» поза штатним розписом та організаційною структурою з 14 травня 2022 року. Його ( ОСОБА_1 ) попереджено про вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України у 2-х місячний термін з моменту доведення до відома відповідного попередження і запропоновано перевести його за згодою на вакантні посади, на які не укладено трудового договору. Пунктом 3 зазначеного наказу відповідач взяв на себе обов`язок протягом 2-х місячного строку повідомляти невідому особу про появу вільних посад та пропонувати їх для переведення невстановленій особі, однак цього не виконав. У разі відмови від переведення невідомої особи вирішено провести звільнення не зазначеного працівника у встановленому законом порядку. Наказ не містить доказів повідомлень протягом 2-х місячного строку про наявність та появу вільних вакантних посад в штаті у відповідача, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності. Крім того, наказ не містить доказів та переліку запропонованих йому (позивачу) штатних вільних вакантних посад за період з 11 березня 2022 року по 13 травня 2022 року, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності позивача, зокрема, і для його переведення на штатну посаду. Такий наказ не містить його (позивача) підпису про ознайомлення з ним та про його отримання. Зазначає, що лист відповідача № 131 від 11 березня 2022 року, адресований невстановленій особі, у першому абзаці якого відповідач на власний розсуд припустив, що у зв`язку із скороченням витрат на утримання театру, відсутністю виробничої потреби, а також приведенням у відповідність до актуальної структури театру, його (позивача) посада підлягає скороченню. Такі припущення відповідача не відповідають та суперечать п. 1 ст. 40 КЗпП України. Цим листом попереджено невідому особу про розірвання трудового договору у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Наказом № 58/к від 12 травня 2022 року «Про скорочення посади», його ( ОСОБА_1 ) не поновленого (відсутнього) в штаті відповідач звільнив з посади начальника художньо - освітлювального цеху «у зв`язку із скороченням штату працівників» за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України з 14 травня 2022 року. Наказ про звільнення не відповідає та суперечить вимогам пункту 1 частини 1 ст. 40 КзПП України, тому підлягає скасуванню. Належних, допустимих, достовірних та достатніх письмових доказів фактичного, реального внесення відповідачем змін до штатного розпису з 11 березня 2022року по 13 травня 2022року та доказів фактичного внесення змін в організації виробництва за цей період, які би включали скорочення позаштатної посади, немає. Вказує, що він ( ОСОБА_1 ) за період з 11 березня 2022 року по 13 травня 2022 року не отримував від відповідача жодних пропозицій або переліку штатних вільних вакантних посад, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності. Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено статтями 42, 49-2 КЗпП України. Проведення вивільнення працівників на підставі п. 1 ст. 40 цього Кодексу допускається за умови дотримання вимог статті 49-2 КзПП України. Наказ не містить передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КзПП України підстав для його звільнення. Окрім цього, обов`язком відповідача було запропонувати йому (позивачу) іншу роботу, яка відповідає його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності. Однак цього обов`язку та вимог діючого законодавства відповідачем не дотримано. Посилається на те, що згідно виписки по його (позивача) заробітній платі за період з 5 жовтня 2021 року по 14 травня 2022 року та повідомлення від 13 травня 2022 року № 207 розмір його середнього місячного заробітку становив 24 362 грн., а оклад - 23 292 грн. Вказує, що розмір його ( ОСОБА_1 ) доходів за два останні місяці, що передували звільненню (без врахування часу простою з 9 березня 2022 року), становив 23 292 грн. Середньоденна заробітна плата: (23 292 грн.+23 292 грн.) - 19+20 робочих днів) = 1 194,46 грн. Вважає, що оскаржуваний наказ відповідача від 9 березня 2022 року № 32/к про оголошення йому (позивачу) простою не відповідає та суперечить вимогам ст. 34 КЗпП України, він підлягає скасуванню. В період простою з 9 березня 2022 року по 14 травня 2022 року відповідач оплачував йому лише 2/3 тарифної ставки (посадового окладу) та недоплатив 17 089,58 грн., які підлягають стягненню. Просить позов задовольнити.
Рішенням Личаківського районного суду міста Львова від 20 червня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду оскаржив ОСОБА_1 . Вважає рішення незаконним і необґрунтованим, таким, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на доводи позовної заяви. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги жодного наданого ним доказу, не мотивував у рішенні підстав відмови у прийнятті кожного доказу. Суд не відобразив у рішенні результати оцінки кожного наявного у справі письмового доказу. Вказує, що суд першої інстанції посилався на обставини, які не мають жодного відношення до предмета доказування, які він вважає встановленими. Зазначає, що станом на 1 жовтня 2021 року у відповідача були наявні 17,5 вакантних посад, відповідач мав можливість внести зміни до штатного розпису та ввести до свого штату посаду, з якої він (позивач) був звільнений, або рівнозначну, аналогічну їй посаду, яка відповідає його посаді, освіті, досвіду роботи, спеціальності, окладу та спеціалізації, що прямо передбачено пунктом 6.5 Статуту Театру. Однак відповідач протиправно знову його звільнив. Вказує, що діючим законодавством України не передбачено скорочувати посаду, якої немає у штатному розписі у зв`язку із скороченням штату працівників, оскільки жодного скорочення штату працівників фактично не відбулось. Згідно штатних розписів на 2021-2022 роки, які були введені в дію з 1 січня 2021 року, з 1 грудня 2021 року та з 1 січня 2022 року, у штаті відповідача було та залишилось на день його звільнення в загальній кількості 291,5 штатних одиниць. Жодних належних доказів внесення відповідачем змін до штатного розпису з 1 жовтня 2021 року, 11 березня 2022 року по 13 травня 2022 року та доказів фактичного внесення змін в організації виробництва за цей період, які би включали скорочення позаштатної посади, у справі немає. За період з 11 березня 2022 року по 13 травня 2022 року від відповідача не надійшло жодних пропозицій чи переліку штатних вільних вакантних посад, які відповідають його освіті, спеціалізації, досвіду роботи, окладу та спеціальності, в тому числі і для його переведення на штатну посаду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
Встановлено, що Державне підприємство «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» (далі - Театр) є юридичною особою, діє на підставі Статуту.
Структура відповідача затверджена генеральним директором - художнім керівником і погоджена з Міністерством культури та інформаційної політики (т.2 а.с.208).
Позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем з 27 листопада 2007 року. З 1 липня 2016 року він працював на посаді начальника художньо - освітлювального цеху, з якої звільнений наказом відповідача № 24-к від 10 лютого 2020 року з 21 березня 2020 року (з урахуванням наказу №№51-к від 21 березня 2020 року). 
ОСОБА_1 був поновлений на роботі на підставі постанови Львівського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20, залишеної без змін в частині поновлення на роботі постановою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року. На виконання судового рішення відповідач видав наказ № 158-к від 6 жовтня 2021 року «Про виконання постанови Львівського апеляційного суду від 4 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20» (т.1 а.с.11-29, 77-87).
У наказі № 158-к, зокрема, зазначено, що згідно із штатним розписом Театру посада начальника художньо-освітлювального цеху відсутня, оскільки скорочена з 1 червня 2020 року.
Із штатних розписів Театру на 2021 та 2022 роки вбачається, що посада начальника художньо-освітлювального цеху у них відсутня (т.1 а.с.172-198).
7 жовтня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з посадовою інструкцією начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом в межах виконання рішення суду про поновлення на роботі) - (т.2 а.с.205-207).
Відповідно до наказу Міністерства фінансів України № 57 від 28 січня 2002 року «про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету» та п.6.4 Статуту Театру, уповноважений орган управління погоджує організаційну структуру та затверджує штатний розпис Театру.
Цим наказом вирішено звернутися до Міністерства культури та інформаційної політики України з клопотанням про внесення змін до штатного розпису Театру щодо введення посади начальника художньо-освітлювального цеху для виконання рішення суду. Для виконання рішення суду введено зазначену посаду поза штатним розписом та організаційною структурою.
На звернення Театру щодо введення до його штатного розпису однієї штатної одиниці Міністерство повідомило, що згідно із п.10 Заходів щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 11 жовтня 2016 року, органам виконавчої влади заборонено звертатися із поданнями та приймати власні рішення щодо збільшення чисельності працівників підпорядкованих органів (крім перерозподілу штатної чисельності в межах одного типу закладів та головного розпорядника бюджетних коштів, не допускаючи збільшення загальної чисельності). Міністерством зазначено, що станом на 1 жовтня 2021 року в Театрі наявні 17,5 вакантних посад, що дає можливості внести зміни до штатного розпису в межах затвердженої чисельності та фонду заробітної плати (т.1 а.с.76).
Проведення таких змін роботодавець не ініціював та не здійснив.
З наданої відповідачем інформації у листі № 282 від 8 липня 2022 року, адресованому позивачу, вбачається, що з жовтня 2021 року по травень 2022 року в Театрі були вакантними посади: головний режисер, режисер-постановник, артист - провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, художник з освітлення, начальник дільниці (гримерно-пастижерської), уповноважений з антикорупційної діяльності, комендант (т.1 а.с.170-171). Зазначене стверджується і штатними розписами відповідача (т.1 а.с.172-198).
28 березня 2023 року відповідачем надана довідка з переліком вакантних посад за період з 11 березня по 12 травня 2022 року, яка суперечить листу № 282 від 8 липня 2022 року, оскільки у ній зазначені вакантні посади: головний режисер, артист - провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, уповноважена особа з питань запобігання та виявлення корупції. У довідці зазначено, що всі згадані посади були запропоновані позивачу (листи № 131 від 11 березня 2022 року, № 158 від 13 квітня 2022 року) - (т.2 а.с.202).
Відповідно до інформації від 4 січня 2022 року станом на 1 січня 2022 року вакантними були посади: головного режисера (з 1 січня 2020 року), режисера-постановника (з 1 березня 2021 року), артиста-провідного майства сцени (з 15 травня 2021 року), артиста драми 1 категорії (з 15 грудня 2021 року), артиста драми 2 категорії (з 15 грудня 2021 року), начальника дільниці гримерно-пастижерської (з 1 вересня 2021 року) - (т.3 а.с.140).
Згідно інформації, наданої позивачу Міністерством культури та інформаційної політики, Театр станом на 1 квітня 2022 року подав Міністерству відомості про такі вакантні посади: артист-провідний майстер сцени (квітень 2021 року), артист драми 1 категорії (грудень 2021 року), артист драми 2 категорії (жовтень, грудень 2021 року), головний режисер (грудень 2019 року), уповноважений з антикорупційної діяльності (березень 2022 року) - (т.3 а.с.146).
З переліку вакантних посад станом на жовтень 2021 року ( № 124) вбачається, що такими були: головний режисер, 2 посади артиста - майстра сцени, посада артиста драми 1 категорії, художника з освітлення, комендант (т.3 а.с.130).
У переліку від цієї ж дати (№125) зазначені вакантні посади в період з 11 березня по 12 травня 2022 року: уповноважений з антикорупційної діяльності, головний режисер, режисер-постановник, артист-провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії (т.3 а.с.131).
Наказом № 22/к від 24 лютого 2022 року у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, серед іншого, припинено показ вистав діючого репертуару (т.2 а.с.12).
Наказом № 25/к від 28 лютого 2022 року оголошено простій не з вини працівників в умовах воєнного часу 113 працівникам (т.2 а.с.15-15).
Згідно наказу № 32/к від 9 березня 2022 року ОСОБА_1 оголошено простій в умовах воєнного часу не з вини працівника з оплатою 2/3 тарифної ставки (посадового окладу) - (т.2 а.с.4).
Наказом № 35/к від 15 березня 2022 року продовжено дію наказу № 25/к та оголошено простій 229 працівникам (т.2 а.с.16-17).
Наказом № 51/к запроваджено простій 182 працівникам (т.2 а.с.18-19).
З довідки № 125 від 28 березня 2023 року вбачається, що 31 березня 2022 року Львівською обласною військовою адміністрацією надано згоду на часткове відновлення роботи Театру з умовою дотримання заходів безпеки з обмеженою кількістю глядачів, яка відповідає кількості місць в укритті (т.2 а.с.203).
Наказом № 57/к від 12 травня 2022 року припинено простій ОСОБА_1 (т.2 а.с.9).
З наказу № 33/к від 11 березня 2022 року вбачається, що відповідач прийняв рішення про скорочення посади начальника художньо-освітлювального цеху поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності з 14 травня 2022 року та попередження ОСОБА_1 про вивільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України у двомісячний термін з моменту доведення до відома відповідного попередження і запропонувати переведення за його згодою на вакантні посади, на які не укладено трудового договору; протягом двомісячного строку повідомляти про появу вільних посад та пропонувати їх для переведення. У разі відмови від переведення, провести звільнення працівника у встановленому законом порядку (т.2 а.с.5).
В матеріалах справи наявний лист відповідача № 131 від 11 березня 2022 року, адресований начальнику художньо-освітлювального цеху поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності; без вказівки прізвища та адреси. Із змісту зазначеного листа вбачається, що у зв`язку із скороченням витрат на утримання Театру, відсутністю виробничої потреби, а також приведення у відповідність до актуальної структури Театру, затвердженої МКІП України, посада начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності) підлягає скороченню. Вказано: «Зважаючи на це, згідно з ч.1 ст.49-2 КЗпП України попереджаємо Вас про розірвання трудового договору у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (п.1 ст.40 КЗпП України) у двомісячний термін з часу цього попередження)» Повідомлено про наявні вакантні посади, на які не укладено трудові договорами, у порядку забезпечення переведення на іншу роботу : головний режисер, артист - провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії (т.1 а.с.36, т.2 а.с.6). 
З акту від 11 березня 2022 року вбачається, що цього дня ОСОБА_1 отримав оригінали наказу № 33/к та листа № 131 від 11 березня 2022 року (т.2 а.с.7).
Докази про надсилання або вручення листа № 158 від 13 квітня 2022 року про те, що позивачу була запропонована вакантна посада уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції, на який є посилання у наказі про звільнення позивача, та одержання останнім такого, відсутні.
Наказом Державного підприємства «Національний академічний  український драматичний театр імені Марії Заньковецької»  № 58-к від 12 травня 2022  року прийнято рішення: «У зв`язку із скороченням витрат на утримання Театру, відсутністю виробничої потреби, а також приведення у відповідність до актуальної структури Театру, затвердженої МКІП України, скоротити 14 травня 2022 року посаду «начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності). Звільнити ОСОБА_1 з посади «начальника художньо-освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою, з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України, 14 травня 2022 року з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку. Підстава: лист № 113 від 17 лютого 2022 року, наказ № 33/к від 11 березня 2022 року, листи-попередження № 131 від 11 березня 2022 року та № 158 від 13 квітня 2022 року, акт від 11 березня 2022 року (т.1 а.с.37, т.2 а.с.10).
13 травня 2022 року ОСОБА_1 ознайомлений із наказом та висловив свої зауваження (т.1 а.с.37).
Відповідно до статті 65 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на момент поновлення позивача на роботі за рішенням суду) рішення вважається виконаним боржником із дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення. Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків. 
Матеріалами справи стверджується, що рішення суду від 4 жовтня 2021 року у справі № 463/3590/20 про поновлення позивача на роботі виконане.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
У статті 3 Конституції України проголошено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Особливе місце в системі конституційних прав людини й громадянина посідають соціальні права і свободи, які надають людині можливість задовольняти свої соціальні потреби та інтереси.
Соціальні права та свободи людини і громадянина - це міра можливої поведінки або діяльності людини в соціальній сфері, що передбачає, зокрема, задоволення законних інтересів і потреб у сфері трудової діяльності.
Одними з основних серед соціальних прав та свобод людини є право на працю.
Відповідно до положень статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Згідно із частиною першою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного життя.
Європейський суд з прав людини вказав, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» не виключає відносини професійного або ділового характеру. Саме у межах трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (рішення у справі «Олександр Волков проти України»).
З урахуванням положень частини першої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та усталеної практики Європейського суду з прав людини, належить зробити висновок, що обмеження наданих особі соціальних гарантій у сфері трудової діяльності та, як наслідок, звільнення без дотримання вимог закону охоплюється поняттям «приватне життя», захист якого гарантується державою згідно з відповідними конвенційними зобов`язаннями.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. 
Указом Президента України № 64 від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України в Україні введено воєнний стан. 
Пунктом 8 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що на час дії режиму воєнного стану забороняється проведення масових заходів. Наказом відповідача № 22/к від 24 лютого 2022 року у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, припинено показ вистав діючого репертуару. Відповідно до пункту 2.1. Статуту відповідача, основною діяльності Театру є розвиток театрального мистецтва та театральної справи, формування та задоволення потреб населення в театральному мистецтві. Запровадження в Україні правового режиму воєнного стану та припинення показу вистав діючого репертуару повністю зупинило здійснення відповідачем господарської діяльності.
Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.
Водночас гарантії працівникам на час простою встановлені частинами першою та другою статті 113 КЗпП України, згідно з якими час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Тобто, роботодавець не має права сплачувати працівникам на період простою менше двох третин тарифної ставки. При цьому, законом не встановлено обмеження щодо можливості оплати в більшому розмірі. 
Статтею 12 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що оплата праці за час простою не з вини працівника належить до мінімальних державних гарантій в оплаті праці.
Законодавством не встановлено чітких умов (підстав) оголошення простою на конкретному підприємстві. Також не встановлено і жодних обмежень, тому вирішення питання щодо оголошення простою повною мірою залежить від об`єктивних обставин, які склалися на підприємстві, та рішення роботодавця.
Простій може бути застосовано до окремих працівників з огляду на неможливість виконанням ними своїх трудових обов`язків.
КЗпП та інші акти законодавства не регулюють детально порядок оголошення та запровадження простою на підприємстві.
Посилання позивача на те що простій було оголошено лише йому спростовується наказами № 25/к від 28 лютого 2022 року щодо 113 працівників, № 35/к від 15 березня 2022 року щодо 229 працівників, № 51/к щодо 182 працівників, які також перебували у простої, що не спростовано.
Згідно вимог статті 113 КЗпП України час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки (окладу) працівника. Оплата прочтою позивача здійснена з урахуванням встановлених державою гарантій.
Відтак, позовні вимоги про скасування наказу № 32/к про оголошення простою позивача та стягнення у його користь заробітної плати в розмірі 17 089,58 грн. до задоволення не підлягають, оскільки дії роботодавця у частині оголошення простою та оплати простою узгоджуються з вимогами закону та відповідають реаліям, які склалися в державі, що є загальновідомим. 
11 березня 2022 року відповідачем винесено наказ № 33/к «Про скорочення чисельності працівників (позаштатна посада)».
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України.
Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги статей 40 і 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, або іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При вирішенні трудового спору, пов`язаного зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з`ясуванню підлягають питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за 2 місяці про наступне вивільнення. Таку позицію висловив Верховний Суд України у пункті19 постанови Пленуму № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, у якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом і постанові від 26 червня 2019 року (справа № 641/5330/16-ц).
У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц та від 8 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 вказано, що якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі № 761/41149/16-ц роз`яснив, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом  частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цьогоперіоду і які існували на день звільнення... Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин...».
Аналогічна позиція Верховного Суду наведена у постанові від 9 грудня 2021 року (справа № 646/2661/20) : «...роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення». 
За приписами частини другої статті 40, частин другої і третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідно до статті 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. 
У постанові Верховного Суду від 27 травня 2021 року (справа № 201/6689/19) вказано: «При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури».
Відповідно до статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Частиною другою статті 65 цього Кодексу передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. Згідно з позиціями Верховного Суду, наведеними у постановах від 16 січня 2018 року (справа № 519/160/16-ц), від 6 лютого 2018 року (справа № 696/985/15-ц), від 12 червня 2019 року (справа № 297/868/18), від 28 квітня 2021 року (справа № 373/2133/17) суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. 
Позивач оскаржує наказ відповідача № 33/к від 11 березня 2023 року «Про скорочення чисельності працівників (позаштатна посада)».
Відповідно до постанови Верховного Суду від 22 січня 2020 року (справа № 451/706/18) роботодавець має право відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України звільнити працівника у випадку змін в організації виробництва і праці, зокрема ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до частини третьої статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Тому скорочення чисельності або штату може бути самостійними причинами звільнення за пункту 1статті 40 КЗпП України. Саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи. Ухвалення рішення про зміни в організації виробництва і праці або про скорочення чисельності і штату працівників належить до повноважень керівника підприємства.
У постанові від 28 березня 2019 року (справа № 755/3495/16-ц) та постанові від 19 квітня 2023 року (справа № 127/9454/20) Верховний Суд зазначив: «Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Питання зміни організаційної структури підприємства є правом відповідного суб`єкта господарювання при здійсненні ним господарської діяльності. Реалізація цього права породжує обов`язок підприємства дотриматися гарантій прав працівників. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством». 
Тому належить зробити висновок, що оскарження позивачем наказу № 33/к потрібно визнати неналежним способом захисту, оскільки роботодавець у цьому випадку реалізував свої дискреційні повноваження.
Євстановленим, що у відповідача відбулось скорочення чисельності або штату працівників, оскільки посада позивача на час його поновлення відповідно до рішення суду була скорочена і вилучена із штатного розпису відповідача. На виконання рішення суду позивач був поновлений поза штатом на посаду, з якої він незаконно звільнений.
Позиція позивача про неможливість скорочення відсутньої у штатному розписі посади спростовується висновками Верховного Суду, наведеними у у постановах Верховного Суду від 8 квітня 2019 року (справа № 176/2096/16-ц), від 19 липня 2021 року (справа № 386/86/20), від 30 листопада 2022 року (справи № 583/1631/21 і № 380/3276/20).
Відповідно до частини 2 статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Відповідно до статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. У разі однакової кваліфікації працівників, роботодавцем враховуються такі обставини, як наявність двох або більше утриманців, відсутність в сім`ї інших працівників з самостійним заробітком та інші. Під час вивільнення більше ніж одного працівника є необхідним аналіз усіх працівників, за підсумками якого може бути скорочено лише осіб, у яких таке переважне право відсутнє. Однак, у постанові від 19 серпня 2020 року (справа № 334/4326/17) Верховний Суд зазначив: « ... у цій справі не було порушено переважне право позивача на залишення на роботі при звільненні за скороченням штату, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, оскільки цим правом наділені працівники, які займають однакові посади, а посада позивача була єдиною...». Подібний висновок висловив Верховний Суд у постанові від 9 грудня 2021 року (справа № 646/2661/20): «...Колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій … так як право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування на іншу посаду, оскільки переважне право на залишення на роботі враховуються при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі...».
Посада позивача була єдиною посадою, що скорочувалась. Тому колегія суддів не погоджується з позицією позивача, що при його звільненні було порушене його переважне право на залишення на роботі.
Також колегія суддів не приймає доводи позивача, що його звільнення проведене без згоди профспілкового органу, хоч він був членом профспілки та був членом її виборного органу, оскільки належні докази, що позивач був обраний до профспілкових органів, відсутні.
У мирний час за наявності на підприємстві, установі, організації профспілкової організації, розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця здійснюється за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації.
Однак, відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», у період дії воєнного стану норми статті 43 КЗпП (розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації) не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Відтак, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом першим статті 40 КЗпП, у воєнний час може бути проведено без попередньої згоди виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, за виключенням звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині, що роботодавцем дотримано вимоги законодавства з питань вивільнення позивача.
У цій частині висновки суду мотивовані тим, що наказом № 33/к від 11 березня 2022 року попереджено ОСОБА_1 про вивільнення за п.1 ст. 40 КзПП України у двомісячний термін; цим наказом та листом № 131 від 11 березня 2022 року позивачу запропоновано усі вакантні посади в Театрі. Листом № 158 від 13 квітня 2022 року позивачу додатково запропоновано ще одну вакантну посаду в Театрі. Відповідно до статті 32 Кодексу законів про працю України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника. Листами № 131 та № 158 від відповідач запропонував позивачу усі вакантні у Театрі посади, що були вакантними в період з повідомлення про вивільнення до звільнення працівника.
Апеляційний суд виходить із наступного.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Порядок вивільнення працівників, закріплений у Кодексі законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
Роботодавець виконав свій обов`язок щодо попередження позивача про наступне звільнення за два місяці.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідач не виконав передбаченого законом обов`язку по працевлаштуванню позивача, посада якого скорочена.
Після поновлення позивача на підставі рішення суду поза штатом роботодавець не вживав заходів для введення його посади у штат Театру за рахунок інших вакантних посад у кількості 17,5 одиниць. З дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору з позивачем роботодавець не здійснив заходів для працевлаштування позивача, не запропонував йому всі наявні вакантні посади.
До такого висновку суд прийшов на підставі встановлених обставин. Зокрема, у листі № 131, який у якості адресата не містить прізвища позивача, але вручений йому згідно акта, повідомлено про наявність вакантних посад: головний режисер, артист - провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії.
Однак іншими описаними вище доказами стверджується, що за період від часу попередження позивача про наступне звільнення до такого звільнення вакантними були посади: головний режисер, режисер-постановник, артист - провідний майстер сцени, артист драми 1 категорії, артист драми 2 категорії, художник з освітлення, начальник дільниці (гримерно-пастижерської), уповноважений з антикорупційної діяльності, комендант.
Докази того, що позивачу були запропоновані вакантні посади режисера-постановника, художника з освітлення, начальника дільниці (гримерно-пастижерської), уповноваженого з антикорупційної діяльності, коменданта відсутні.
Відтак, належить вважати, що відповідач не виконав свого обов`язку по працевлаштуванню позивача при звільненні його на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України. Тому звільнення позивача належить вважати таким, що проведено без законної підстави, чим порушені права позивача, які підлягають судовому захисту.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 із наступними змінами (далі - Порядок).
Пунктом  2 Порядку  визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку  основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку  після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника з урахуванням податків та обов`язкових платежів, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 817/893/17). Верховний Суд зауважив, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також повинні відраховуватись податки і збори.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує, що відповідно до довідки про доходи від 23 червня 2022 року  середньомісячна заробітна плата позивача за два місяці роботи, які передували його звільненню, без урахування часу простою складала 23 292 грн., середньоденна заробітна плата - 1 194,46 грн. Середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 643 814,74грн. 
Суд, дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, встановивши, що при звільненні позивача відповідач порушив вимоги частини другої статті 40, статті 49-2 КЗпП України, прийшов до висновку про наявність підстав для скасування рішення  суду першої інстанції; визнаннянезаконним та скасування наказу Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» № 58/к від 12 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника художньо - освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності) у зв`язку із скороченням штату працівників, пункту 1 статті 40 КЗпП України, 14 травня 2022 року, поновлення позивача на вказаній посаді; стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2022 року по 13 червня 2024 року в розмірі 643 814,74грн. Із цієї суми підлягають утриманню установлені законодавством України податки і збори. В решті позову належить відмовити.
Відповідно до ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення, зокрема, про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Керуючись: ст. ст. 367, п.1, п. 2 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 376, 381-384, 388-391 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року скасувати та прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» № 58/к від 12 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника художньо - освітлювального цеху (поза штатним розписом та організаційною структурою з оплатою за рахунок надходжень від здійснення господарської діяльності) у зв`язку із скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, 14 травня 2022 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді начальника художньо - освітлювального цеху Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» з 15 травня 2022 року.

Стягнути з Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр імені Марії Заньковецької» (79008, м.Львів, вул.Лесі Українки,1, ЄДРПОУ: 02224614) в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 643 814, 74 грн. (шістсот сорок три тисячі вісімсот чотирнадцять грн. 74 коп.).

В решті позову відмовити.

Постанову в частині присудження позивачу виплати заробітної плати за один місяць в розмірі 23 292 (двадцять три тисячі двісті дев`яносто дві) грн. та поновлення на роботі допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 18 червня 2024 року.
Головуючий 
Судді