ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 369/4929/19
провадження № 51-3929км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників: | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, жителя  АДРЕСА_1 ,
та захисника ОСОБА_8 в інтересах
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 ,
на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року.
Обставини справи

1. Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 рокузасуджено до позбавлення волі:
ОСОБА_9 за частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 8 років; за частиною 3 статті 146 КК - на строк 7 років; за частиною 2 статті 127 КК - на строк 6 років, і на підставі статті 70 КК остаточно - на строк 8 років;
ОСОБА_10  за частиною 2 статті 121 КК - на строк 7 років; за частиною 3 статті 146 КК - на строк 5 років; за частиною 2 статті 127 КК - на строк 6 років, і на підставі статті 70 КК остаточно - на строк 7 років.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
2. Суд визнав доведеним, що 07 грудня 2018 року з 20:10 до 00.00 засуджені за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, насильно утримували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в приміщенні будинку на АДРЕСА_2 , піддавали потерпілих катуванням, завдаючи численних ударів в різні частини тіла, що призвело до заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, від яких той помер на місці події, а  ОСОБА_13 - тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також змушували їх вчиняти дії сексуального характеру, що принижувало їхню гідність. 
3. Київський апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 
4. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу та призначити новий розгляд в апеляційній інстанції.
5. Захист вважає, що винуватості засуджених не доведено, суди здійснили судовий розгляд неповно, не надали належної оцінки доказам, неправильно встановили фактичні обставини справи і постановили рішення, що не відповідають вимогам статті 370 КПК.
6. Доводи сторони захисту зводяться до такого:
- затримання засуджених та особистий обшук проведено без участі захисника, тому відомості в протоколах та похідні від них докази є недопустимим;
- огляд мобільних телефонів засуджених, в яких міститься особиста інформація, проведено без дозволу володільця або слідчого судді, тому відомості, отримані з телефонів, є недопустимим доказом; 
- питання щодо арешту вилученого у ОСОБА_9 майна не було вирішено відповідно до статей 171 та 173 КПК, тому воно не має жодного відношення до даного кримінального провадження;
- інформація, отримана з телефону ОСОБА_9 , викликає сумніви щодо її достовірності, оскільки в протоколі не зазначено, яким чином слідчий здійснював копіювання без спеціальних знань, а також ідентифікуючі ознаки пристрою, яким здійснювалось копіювання, не було проведено експертизидля визначення, чи не були спотворені записи за допомогою спеціальних програм типу «фотошоп»;
- інформація, скопійована з мобільного телефону, є неналежним доказом, оскільки без спеціальних знань неможливо визначити, що на відео та аудіо записах зображено та чутно саме засуджених та потерпілих;
- оптичний диск, що є додатком до протоколу огляду, та сам телефон не відкривалися стороні у порядку статті 290 КПК, оскільки ознайомлення відбувалось в умовах слідчого ізолятора;
7. Також захист вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки зазначеним порушенням, безпідставно відмовив у повторному дослідженні окремих доказів, тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду 

8. Захисники у судовому засіданні підтримали доводи касаційних скарг, а прокурор висловив заперечення проти них і просив залишити оскаржене рішення без зміни.
9. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

10. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню.
11. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, тому оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо допустимості відеозапису

12. Сторона захисту вважає, що знайдений в телефоні ОСОБА_9 відеозапис, на якому зафіксовані катування потерпілих, є недопустимим доказом з погляду статей 86 та 87 КПК, і посилається на дві підстави:
(1) вилучення телефону під час особистого обшуку було здійснено з порушенням права засудженого бути представленим захисником;
(2) огляд інформації, що містилася в телефоні, був здійснений без дозволу володільця або слідчого судді.
13. Суд зазначав, що порушення порядку отримання доказів, передбаченого статтею 86 КПК, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами, визначеними главою 4 § 1 КПК та іншими нормах КПК, в яких такі правила сформульовані.^[1] Суд також визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.^[2]
14. Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості наданих стороною доказів.^[3]
Обшук і вилучення телефону

15. Суд неодноразово вирішував, що особистий обшук особи під час затримання визнається цим Судом складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК і не потребує окремого дозволу на його проведення.^[4] Тому для оцінки допустимості доказів, отриманих під час затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.^[5]
16. Суд відзначає, що у цій справі працівники поліції, приїхавши на місце події за викликом ОСОБА_9 , виявили труп потерпілого зі слідами насильницької смерті у приміщенні, яке перебувало у володінні ОСОБА_9 . Тому Суд вважає, що існували підстави для затримання ОСОБА_9 , який в той момент знаходився на місці події. Відповідно до матеріалів провадження 8 грудня 2018 року щонайменше з 1:55 (час початку огляду місця події, т. 1 а.с. 230) він був затриманий у значенні статті 209 КПК.
17. Сторона захисту стверджує, що вилучені в нього докази недопустимі, через те, що під час його обшуку не був присутній захисник, зазначений у протоколі затримання, або, альтернативно, захисник не мав належних повноважень на час складання протоколу.
18. Суд нагадує, що відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що передбачає причиновий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами. Хоча Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе,^[6] однак не поширює цей підхід на оцінку допустимості речових доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи.^[7] Таку позицію Суд сформулював у низці своїх рішень^[8].
19. Суд зазначає, що навіть якщо погодитися із стороною захисту, що під час особистого обшуку ОСОБА_9 не було забезпечено право бути представленим захисником, обставини цієї справи не дають підстав вважати, що виявлення в нього під час особистого обшуку телефону стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні частини 1 статті 87 КПК. Властивості вилученої речі та інформації, яка в ній містилася, жодним чином не залежали від волі ОСОБА_9 , тому присутність захисника під час вилучення не могла позначитися на цих властивостях.
Огляд інформації в телефоні

20. Сторона захисту вважає недопустимим відеозапис, отриманий в результаті огляду телефона ОСОБА_9 , також на тій підставі, що під час огляду відбулось втручання в право на його приватне життя за відсутності попереднього дозволу на це володільця телефону або слідчого судді.
21. Як вже було зазначено вище, затримання і пов`язаний з ним обшук ОСОБА_9 , під час якого було вилучено телефон, були законними і можлива відсутність захисника під час вилучення не позначилася на допустимості телефону як речового доказу. 
22. Таким чином, питання полягає у тому, чи вправі був слідчий проводити огляд інформації, яка знаходилася в телефоні, без попереднього дозволу володільця або слідчого судді.
23. Сторона захисту не вказує, який саме це мав бути дозвіл і за якою процедурою він міг бути отриманий. 
24. Суд зазначає, що такий огляд інформації, що міститься в телефоні, очевидно не становить собою негласне втручання у приватне спілкування, передбачене § 2 Глави 21 КПК.
25. Якщо вважати, що сторона захисту мала на увазі дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів, що регулюється Главою 15 КПК, Суд зазначає, що ці положення також не можуть бути застосовані до ситуації, яку оспорює сторона захисту.
26. Відповідно до положень частини 1 статті 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів в контексті доступу до інформації, що міститься на мобільних терміналах систем зв`язку, полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходиться інформація, можливості отримати її копію. Іншими словами, дозвіл на тимчасовий доступ становить собою наказ суду, адресований особі, у володінні якої знаходиться мобільний термінал, надати стороні кримінального провадження, доступ до такої інформації для зняття її копії.
27. Однак у даному випадку телефон після його вилучення знаходився у володінні сторони обвинувачення, тому вимога надати самій собі доступ до нього суперечило б здоровому глузду.
28. Сторона обвинувачення отримала телефон в своє володіння на підставі законно проведеного обшуку, обставини якого не дають підстав для визнання цього телефону недопустимим доказом, тому Суд не вважає, що доступ до інформації, що містилася в ньому, вимагав окремого дозволу.
29. Тому Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
30. Суд також не вважає переконливими доводи захисту про те, що для копіювання файлів з пам`яті мобільного телефона на інший цифровий носій слід володіти спеціальними знаннями в галузі техніки. За сучасного розвитку інформаційних технологій такі навички доступні й використовуються у повсякденній роботі будь-якого учасника судочинства.
Щодо відкриття відеозаписів та дослідження в суді телефону

31. Сторона захисту стверджує, що вона була обмежена в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження під час виконання вимог статті 290 КПК, оскільки в умовах слідчого ізолятора у засуджених не було можливості переглянути файли з аудіо та відеозаписами, вилученими з телефону ОСОБА_9 .
32. Суд зазначає, що стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості для підготовки своєї позиції під час судового розгляду. Для цього стаття 290 КПК передбачає обов`язок кожної сторони надати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати як докази під час судового розгляду. У той же час жодна зі сторін не має права змушувати іншу сторону ознайомлюватися з матеріалами справи. Тому сторона, виходячи з засади диспозитивності, може обмежити ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ, обсягом, який вона вважає за потрібне.
33. Як свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, усім підозрюваним та захисникам відповідно до статті 290 КПК були відкриті не лише матеріали справи у 2-х томах, а й додаток до протоколу огляду у виді диску (т. 4, а.с. 229-243).
34. Таким чином сторона захисту була обізнана з доказами, які сторона обвинувачення згодом представила в суді та підтвердила завершення ознайомлення з матеріалами в тому обсязі, в якому вважала за потрібне. Жодних зауважень щодо неможливості ознайомитися з тими чи іншими матеріалами від сторони захисту не надходило, тому немає підстав вважати, що права сторони захисту не були дотримані на цій стадії.
35. Крім того, Суд вже зазначав, що права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не були або були не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації^[9], а тому сторона не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень. Коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й навести доводи того, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження^[10].
36. У цій справі під час тривалого судового розгляду у засуджених була можливість ознайомитися з аудіо та відео записами з телефону ОСОБА_9 , якщо після консультацій зі своїми адвокатами, вони вважали це за необхідне і клопотати про надання часу для підготовки захисту.
37. Стаття 357 КПК передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, які можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом, однак сторона захисту жодним чином не скористалася такими можливостями. 
38. Крім того, у касаційних скаргах не наведено обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі огляд речового доказу (телефону) безпосередньо судом чи стороною захисту. Не зазначено можливості встановлення жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі. 
Щодо інших доводів

39. Сторона захисту вважає, що для ідентифікації осіб та їх голосу за матеріалами відео- та аудіозаписів необхідні спеціальні знання, якими апріорі не володіють слідчий, прокурор та суд. Таким чином захист порушує питання щодо достовірності цього доказу.
40. Суд нагадує, що відповідно до статті 433 КПК вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій. 
41. Ознайомившись зі спірним відеозаписом, Суд переконався, що він має достатню якість та тривалість, щоб дати суду можливість у сукупності з іншими встановленими фактичними обставинами ідентифікувати осіб. Слід зазначити, що саме ОСОБА_9 викликав поліцію, в нього під час обшуку було вилучено телефон, на якому були виявлені спірні записи. 
42. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо достовірності цього доказу і його значення для встановлення фактичних обставин справи, а тому відхиляє довід касаційних скарг щодо необхідності призначення в даному випадку фоноскопічної та портретної експертиз.
43. Також суд відхиляє довід сторони захисту, який ґрунтується на тому, що орган досудового розслідування порушив вимоги частини 5 статті 171, частини 6 статті 173 КПК, оскільки в матеріалах справи міститься ухвала слідчого судді від 12 грудня 2012 року про накладення арешту на мобільний телефон «Samsung J5» (т. 2, а.с. 41-43).
Узагальнення

44. Суд вважає, що у цій справі висновок про доведеність винуватості засуджених підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - достатності для прийняття рішення.
Щодо повторного дослідження доказів

45. Суд відхиляє довід сторони захисту про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
46. Згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями. 
47. Як видно з оскарженої ухвали, апеляційний суд не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. Вирішення питання допустимості та належності доказів не завжди вимагає їх безпосереднього дослідження. У касаційній скарзі не зазначається, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, залишилися не дослідженими, та які дії та рішення суду першої інстанції завадили стороні захисту всебічно і повно їх дослідити. Також у скарзі не міститься переконливих доводів про те, що відмова апеляційного суду дослідити письмові докази, завадила стороні обвинувачення належним чином обґрунтувати свою позицію щодо допустимості та належності зібраних доказів.
48. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, які переважно повторюються в касаційних скаргах захисників. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
49. Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 травня 2023 року щодо  ОСОБА_9 ,ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді: 
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                    ОСОБА_3 

^[1]     Постанова від 2 березня2021 року  у справі № 480/100/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/95533236; від 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/85805151. 

^[2]     Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380. 

^[3]     Постанова від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/94905297. 

^[4]     Постанови від 10 грудня 2020 року у справі № 398/3319/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93564675; від 03 грудня 2020 року у справі № 735/1726/18,  https://reyestr.court.gov.ua/Review/93336701; від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18,https://reyestr.court.gov.ua/Review/92602232; від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430. 

^[5]     Постанова від15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430. 

^[6]     Постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566204;  від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80224163; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/84481760; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93505778; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/96179731; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97517617. 

^[7]     Saunders v. the United Kingdom [GC], 17 December1996, § 69, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 47, ECHR 2007-III.

^[8]     Постанови від 18 лютого 2021 рокуу справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164; від 25 червня 2019 року у справі №  423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741, від 29 жовтня 2019 року  у справі № 464/7974/15-к,  https://reyestr.court.gov.ua/Review/85443539. 

^[9]     Постанова від 21 червня2022 року у справі № 631/246/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922011; від 30 серпня 2023 року у справі № 289/445/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/113236348 

^[10]    Постанови від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89345735; від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к, https://re y estr.court.gov.ua/Review/87672451