УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2024 року
м. Київ
справа №  761/16617/20
провадження № 51 - 2827 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_4 , 
встановив:
За вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2022 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Цибулів Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14 березня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який відповідно до ухвали Святошинського районного суду міста Києва  від 18 березня 2020 року, змінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК до покарання:за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у види позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК, до покарання, призначеного засудженому за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва  від 14 березня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць.
За вироком суду, 01 травня 2020 року, приблизно о 16:05 год, ОСОБА_4 перебував за адресою: м. Київ, вул. Табірна 46/48 , біля магазину «Фора». В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ФОРА» (ЄДРПОУ 32294897), та знаходиться в приміщенні магазину, що за вказаною вище адресою.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне, викрадення чужого майна, 01.05.2020, приблизно о 16: 09 год, ОСОБА_4 зайшов до приміщення магазину « Фора », яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Табірна, 46/48 , після чого пройшов до торгової зали вказаного магазину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, викрадення чужого майна, ОСОБА_4 , 01.05.2020, приблизно о 16:10 год, перебуваючи у торговому залі магазину «Фора», що за адресою: м. Київ, вул. Табірна, 46/48 , де видаючи себе за добросовісного покупця, переконавшись, що ніхто із сторонніх осіб за його протиправними діями не спостерігає, таємно викрав чуже майно на загальну суму 330,20 грн (без ПДВ), чим наніс останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 22.06.2020 року, приблизно о 13: 40 год, ОСОБА_4 разом з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за № 12020100100005629), прибули до супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де вирішили вчинити крадіжку майна, що належить ФОП « ОСОБА_5 ».
В подальшому, 22.06.2020, приблизно о 13:40 год, перебуваючи в приміщенні супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованого за адресою: АДРЕСА_3, ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) підійшов до прилавків з товаром після чого повторно, таємно викрав чуже майно на загальну суму 1500,14 грн, чим наніс останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Також, ОСОБА_4 , маючи протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, який діє на території України відповідно до Указу Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022, 03.07.2022 приблизно о 14:18 год, прибув за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32 , до магазину «Єва».
B подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_4 , 03.07.2022 приблизно о 14:19 год, увійшов до приміщення магазину « Єва », що розташований за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32 та попрямував до торговельних полиць з розміщеними на них засобами гігієни, зокрема зубними пастами.
Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_4 , 03.07.2022, приблизно о 14 год. 19 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32 , переслідуючи корисливий мотив своїх дій переконавшись, що ніхто із сторонніх осіб за його діями не спостерігає, користуючись тим, що в даній частині залу та біля полиць відсутній керуючий персонал та інші працівники магазину, підійшов до полиць з товарами, та з метою обернення на свою користь та особистого збагачення взяв звідти дві упаковки зубної пасти SENSODYNE, вартістю 80 грн без урахування ПДВ, кожна, які належать ТОВ «РУШ», код ЄДРПОУ 32007740, які поклав до кишені штанів, в яких був одягнений. Вказані дії ОСОБА_4 , були помічені працівником магазину ОСОБА_6 на камерах відеоспостереження, встановлених в торгівельних залах магазину, про що останньою було сповіщено адміністратора магазину ОСОБА_7 , яка у цей момент перебувала біля антикрадіжних рамок, що встановлені біля виходу з магазину. Після чого, ОСОБА_4 , з таємно викраденим чужим майном, попрямував в бік виходу з магазину та пройшовши лінію кас та антикрадіжних рамок, не розрахувавшись за товар, намагався покинути приміщення магазину.
Однак, ОСОБА_4 був зупинений адміністратором магазину ОСОБА_7 , з вимогою повернути товар, яким він заволодів, проте ОСОБА_4 бажаючи утримати викрадений товар, знаходячись на виході з магазину розуміючи, що його злочині дії викрито працівниками магазину, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на викрадення чужого майна, не реагуючи на вимоги ОСОБА_7 втік з місця події у невідомому напрямку, з викраденим чужим майном, загальною вартістю 160 гривень без урахування ПДВ.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 березня 2024 року апеляційну скаргу захисника  задоволено. Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_4 змінено, застосовано вимоги ст. 69 КК та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у види позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК, до покарання, призначеного засудженому за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва  від 14 березня 2018 року та відповідно до правил, передбачених п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 днів. В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий апеляційний розгляд. В обґрунтування вказує, що судом апеляційної інстанції безпідставно визнано наявність у діях  ОСОБА_4 обставин, що пом`якшують покарання, внаслідок чого застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. За твердженням прокурора, у засудженого відсутнє щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Крім того, вказує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 370, 419 КПК, ухвалу належним чином не мотивував.
Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додану до неї копію судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильність кваліфікації її дій за вказаними статтями у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються. 
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, та які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Положеннями ч. 1 ст. 69 КК (в редакції чинній на час вчинення діяння) передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
До того ж, приписи ст. 69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Тобто для застосування судом при призначенні покарання вказаної норми матеріального права повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі, встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Як слідує із долученої до касаційної скарги копії ухвали, постановляючи рішення про задоволення апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставне невизнання місцевим судом обставин, що пом`якшує покарання засудженому.
Мотивуючи своє рішення в цій частині, апеляційний суд вказав, що незважаючи на те, що дії ОСОБА_4 , пов`язані з викраденням 03.07.2022 року з магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 32 ,  двох упаковок зубної пасти SENSODYNE, вартістю 80 гривень без урахування ПДВ за штуку, розпочаті як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), переросли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), в умовах воєнного стану. Колегія суддів апеляційного суду не вважала, що це істотно підвищило ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки після викриття його протиправних дій, він просто втік з місця вчинення злочину з викраденим майном, не вживаючи будь-яких додаткових заходів для того, щоб утримати викрадене майно при собі або усунути перешкоди для залишення місця злочину. 
Також, апеляційним судом враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, кількість викраденого майна та його вартість. З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного суду зазначила, що покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, у даному конкретному випадку, не може бути визнане таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 4 ст. 186 КК, проте за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Крім цього, судом апеляційної інстанції окрім щирого каяття, яке визнаного місцевим судом, також визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин.
З огляду на вищеперелічені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про наявність у даному кримінальному провадженні двох обставин, що пом`якшують покарання, які, в свою чергу, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування вимог ст. 69 КК та призначив ОСОБА_4 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 186 КК, у виді позбавлення волі строком на 4 років.
На переконання колегії суддів, в даному конкретному випадку, призначене ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК є законним справедливим і співмірним характеру вчинених дій, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, у касаційній скарзі прокурора не наведено.  
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність ухвали апеляційного суду, умотивованість її висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_4 покарання та справедливості обраного їй заходу примусу, прокурором у касаційній скарзі не наведено.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                            ОСОБА_3