16.05.24
22-ц/812/539/24

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 489/5489/23
Провадження № 22-ц/812/539/24 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :
головуючого – Темнікової В.І.,
суддів – Крамаренко Т.В., Тищук Н.О.,
із секретарем судового засідання – Андрієнко Л.Д.,
за участі представника позивачки – ОСОБА_1 ,
представника відповідача – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення  Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Рум`янцевої Н.О. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївське кабельне телебачення» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В :

У вересні 2023 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 10 січня 2011 року вона була прийнята на посаду бухгалтера в ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» згідно наказу від 10.01.2011р. №03-К, про що є запис в її трудовій книжці.
18 серпня 2023 року наказом ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» «Про звільнення працівника за скороченням штатів» № 10-к позивачку звільнено з 21.08.2023р. з посади бухгалтера-операціоніста за скороченням штатів згідно ст. 40.1 КЗпП України після закінчення 2-х місячного терміну з дня ознайомлення з наказом про скорочення штатів.
ОСОБА_3 вважає своє звільнення незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Згідно ст. 36 КЗпП України однією з підстав припинення трудового договору є розірвання з ініціативи роботодавця (статті 40, 41). Отже з ініціативи роботодавця трудовий договір може бути розірваний лише на підставі статті 40, 41 КЗпП України.
Проте в наказі про звільнення відповідач, посилаючись на норму закону, яка є підставою звільнення позивачки, посилається на статтю 40.1 КЗпП України, яка взагалі відсутня у КЗпП України, а отже наказ про звільнення не відповідає чинному законодавству, оскільки відповідачем не визначено ту норму закону, на підставі якої звільнено позивачку.
Вважає, що якщо брати до уваги зазначену в наказі про звільнення причину, то правова норма, яка передбачає таку причину звільнення, як скорочення штату підприємства, встановлена у п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Відповідно до ч.2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених в пп.1,2,6 цієї статті допускається якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Проаналізувавши положення п. 1 ч. 1 ст. 40, частин 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, зазначає, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу попередити працівника за 2 місяця про наступне вивільнення, а також запропонувати іншу роботу працівнику.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу виконати вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду або які існували на день звільнення.
Всупереч наведених норм законодавства позивачка не була письмово повідомлена про наступне звільнення, крім того жодної вакантної посади на підприємстві позивачці не було запропоновано, хоча роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
В порушення норми ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП копія наказу про скорочення посади від 31.05.2023р. №6-к була вручена позивачці у день звільнення.
Крім того, ОСОБА_3 вказує, що вона була прийнята на роботу на посаду бухгалтера, про що зазначено у наказі про прийняття на роботу та у трудовій книжці, проте в наказі про звільнення позивачку звільнено з посади бухгалтер - операціоніст, на яку вона не приймалася при прийомі на роботу.
У зв`язку з викладеним, вважає, що наказ про звільнення з посади, на яку ОСОБА_3 не була прийнята, підлягає скасуванню.
Посилаючись на ст. 43 Конституції України, Конвенцію Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, Постанову Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №761/233225/17, Постанову Верховного Суду від 21.02.2020 у справі №761/25605/17, вважає, що відповідач повинен довести, що у нього дійсно були підстави для скорочення посади і що саме відповідач повинен довести, що в період з 31.05.2023 року до дати звільнення позивачки не було посади, яку могли запропонувати їй для працевлаштування.
Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Розмір такого стягнення слід обчислювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі Порядок №100), виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням, заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календаря місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим дотриманням вимог законодавства.
Згідно Повідомлення про нараховані та виплачені суми при звільнені №2 від 21.08.2023р. за останні два місяці роботи, що передували звільненню позивачка отримувала заробітну плату за червень 2023 року - 6756,00 грн, за липень 2023 року - 6700,00 грн.
Таким чином середня заробітна плата за два відпрацьовані місяці перед звільненням (червень, липень 2023р.) становить 312,93 грн (6756,00 + 6700,00 = 13 456,00 грн. : 43 роб. днів (в червні, липні 2023р.) = 312,93).
Тому сума, яка підлягає до виплати за час вимушеного прогулу за період з 22.08.2022 року по 18.09.2023 року (попередньо) становить 6 258,60 грн. (20 робочих днів * 312,93 грн), які слід стягнути на користь позивачки.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_3 просить визнати протиправним та скасувати наказ ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» від 18.08.2023р. № 10-к про звільнення ОСОБА_3 з посади бухгалтера-операціоніста, поновити її на роботі в ТОВ ««Миколаївське кабельне телебачення» з дати звільнення та стягнути з ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 6 258,60 грн , а також судові витрати.
Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївське кабельне телебачення» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що згідно наказу про прийом на роботу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 03-к від 10.01.2011 ОСОБА_3 прийнято на посаду бухгалтера з 10.01.2011 з окладом згідно штатного розкладу. 
Відповідно до наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 20-к від 30.10.2012, перейменовано посаду бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста. Переведено ОСОБА_4 з посади бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста з окладом згідно штатного розпису. 
Відповідно до наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 6-к від 31.05.2023, у зв`язку зі зменшенням кількості абонентів та зниження доходів ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення», з метою зниження витрат та оптимізації роботи підприємства, з 01.08.2023 ліквідовано у штатному розкладі підприємства посаду бухгалтера-операціоніста. Цей наказ отримано ОСОБА_3 21 серпня 2023 року, про що міститься відповідний запис на наказі. 
Проте, із акта № 2 від 01.06.2023 вбачається, що о 09:15 год. 31.05.2023 в кабінеті бухгалтера-операціоніста МКТБ ОСОБА_3 , директор МКТБ ОСОБА_5 , в присутності головного бухгалтера ОСОБА_6 , комерційного директора ОСОБА_7 , вручив їй для ознайомлення наказ № 6-к від 31.05.2023 про скорочення у штатному розписі МКТБ посади бухгалтера-операціоніста та звільнення з 01.08.2023р. 
Із акта № 1 від 01.06.2023 вбачається, що об 11:00 год. 01.06.2023 у кабінеті директора МКТБ ОСОБА_5 бухгалтер-операціоніст МКТБ ОСОБА_3 , в присутності заступника директора з кадрів ОСОБА_8 , відмовилася підписувати, що ознайомлена із наказом № 6-к від 31.05.2023 про скорочення у штатному розкладі МКТБ посади бухгалтера-операціоніста та звільнення з 01.08.2023.
Згідно відзиву відповідача на позов, на електронну пошту підприємства надійшла заява від позивачки про надання відпустки за 2021-2022 року з 01 червня 2023 року на 24 календарних дня. 31 травня 2023 року видано відповідний наказ про надання позивачці відпустку. 01 червня 2023 року до підприємства прибув ОСОБА_9 з оригіналом заяви позивачки про надання щорічної відпустки.
На підтвердження зазначеного суду надано копію заяви ОСОБА_3 від 30.05.2023 про надання їй планової відпустки за 2021-2022 роки з 01 червня 2023 року на 24 календарних дня. 
Відповідно до наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» про надання щорічних відпусток № 07-к від 31.05.2023, позивачці надано щорічну планову відпустку за період 2021-2022 з 01 червня по 24 червня 2023 року. Зараховано строк відпустки в двомісячний термін з дати повідомлення ОСОБА_3 про звільнення у зв`язку зі скороченням посади наказом № 6-к від 31.05.2023. 
Згідно наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 10-к від 18.08.2023, бухгалтера-операціоніста ОСОБА_3 звільнено з 21.08.2023 за скороченням штатів згідно зі ст. 40.1 КЗпП України після закінчення 2-х місячного терміну з дня ознайомлення з наказом про скорочення штатів. 
21 серпня 2023 року ОСОБА_3 ознайомлена з наказом та повідомлена про те, що вільних вакансій на підприємстві ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» немає, про що свідчить особистий підпис на вказаному наказі. 
Наказом ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 16-к від 06.10.2023, у зв`язку з технічною помилкою, виявленою в наказі № 10-к від 18.08.2023, в пункті 1 наказу № 10-к від 18.08.2023 «Про звільнення працівника за скороченням штатів» текст: «ст. 40.1 КЗпП України» змінено на «ст. 40 п. 1 КЗпП України».
Як зазначено в відзиві відповідача, на посаді бухгалтера ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» працює ОСОБА_10 , яка самостійно виховує неповнолітню дитину, має перевагу у залишенні на роботі за критерієм неповнолітнього утриманця та в її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком.
Також в відзиві відповідач зазначив про відсутність вакантних посад в товаристві за період з 01.01.2021р. по теперішній час, в зв`язку з чим він не мав змоги запропонувати позивачці роботу, якої не існує, на підтвердження чого були долучені  накази про введення в дію нових штатних розкладів та штатні розклади ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення», з яких вбачається, що кількість працівників з 32 зменшено до 27 та відсутні вільні вакантні посади, які можливо запропонувати працівнику, який вивільнюється, працював з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору
Враховуючи положення ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 29.05.2019 у справі №452/970/17, у постанові Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №761/41149/16-ц, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивачки відбулось на законних підставах і з додержанням норм трудового законодавства, а тому підстав для скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі позивача відсутні. А оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про поновлення на роботі, підстави для її задоволення також відсутні.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, позивачка звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення, просила його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 до ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» в повному обсязі.
В апеляційній скарзі зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції не дослідив обставини справи, докази та твердження позивачки щодо відсутності виконання з боку відповідача вимог ч. 2 ст. 40, ч. З ст. 49-2 КЗпП України.
Позивачка у позові зазначала, що в порушення норми ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України її не було персонально попереджено про наступне вивільнення за два місяці, а наказ про скорочення посади від 31.05.2023р. №6-к їй було вручено у день звільнення. Проте при прийнятті оскаржуваного рішення суд послався на відзив відповідача, у якому бездоказово стверджується, що ОСОБА_11 начебто отримала 31.05.2023р. наказ №6-к «Про скорочення посади» від 31.05.23р. та відмовилась поставити підпис про ознайомлення з цим наказом, на підтвердження чого надав Акти від 01.06.2023 №1 та №2 , складені посадовими особами ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення».
В Акті №2 від 01.06.2023 року вказано, що начебто 31.05.2023 року о 9.15 директор ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» вручив ОСОБА_3 наказ від 31.05.2023р. №6-к про ознайомлення. Проте позивачка у відповіді на відзив стверджувала, що зазначена у даних актах інформація не відповідала дійсності через те, що ОСОБА_3 не була присутня на роботі 31.05.2023р. в 9.15, як це вказано у Актах, та не могла бути ознайомлена з наказом про скорочення. Позивачка з 1 червня 2023 року знаходилась у відпустці, про що виданий наказ про надання позивачці щорічної відпустки 31 травня 2023 року (що встановлено судом при дослідженні доказів).
З метою доведення твердження відсутності о 9.15 на роботі, позивачка подала до суду заяву від 23.10.2023р. про виклик свідків, які можуть підтвердити, що позивачка 31.05.2023р. знаходилась за містом. Однак, суд першої інстанції не розглянув заяву про виклик свідків та не постановив відповідну ухвалу, а в рішенні взагалі не зазначив про заяву позивача про виклик свідків, а також не поставив під сумнів Акт №1 та Акт №2, враховуючи що акти складені без участі позивачки, тобто є одностороннім документом відповідача, а позивачкою зазначаються протилежні обставини тим обставинам, що вказані у актах.
Додатковим підтвердженням того, що ОСОБА_3 ознайомилась з наказом від 31.05.23. №6-к «Про скорочення посади» лише 21.08.23р., тобто вже під час оформлення свого звільнення, є копія даного наказу, долучена відповідачем до відзиву до позовної заяви, на якій ОСОБА_12 власноруч поставила свій підпис, на що посилається суд у оскаржуваному рішенні.
Проте суд при прийнятті рішення врахував тільки суперечливе твердження відповідача, та не обґрунтував відхилення доказів позивачки щодо неповідомлення її у встановлений законом строк про наступне звільнення. 
Посилається, що з аналізу ст. 49-2 КЗпП України слідує, що роботодавець в разі попередження працівника по наступне вивільнення повинен одночасно з попередженням про вивільнення повідомляти про наявність на підприємстві вакантних посад та запропонувати працівнику вільну посаду. Відповідно, якщо під час попередження працівника про наступне вивільнення, на підприємстві відсутні вакантні посади, підприємство одночасно з повідомленням про вивільнення повинно було повідомити працівника про відсутність вакантних посад.
Відповідно до правових висновків викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18, у постанові Верховного Суду по справі № 761/41149/16-ц від 29.01.2020 року, роботодавець зобов`язаний пропонувати працівникові всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду та існували на день звільнення, або повідомити про відсутність вакантних посад.
Отже, враховуючи вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, та висновки Верховного Суду, відповідач повинен був повідомити позивачку про відсутність вакантних посад одночасно з попередженням про звільнення (або зазначити це у наказі №6-к від 31.05.23р. «Про скорочення посади» або в іншому документі, з яким позивачка повинна була ознайомитись разом з наказом №6-к від 31.05.23, а також повідомити про відсутність вакантних посад під час звільнення.
Проте, матеріали справи не містять доказів того, що відповідач повідомив ОСОБА_13 про відсутність вакантних посад в ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» у день начебто її повідомлення про наступне звільнення, а саме 31.05.2023року, а також у період з дати наказу №6-к від 31.05.23 «Про скорочення посади» до дати наказу від 18.08.23 №10-к «Про звільнення працівника за скороченням штатів», як це вимагають норми КЗпП України та підтверджує Верховний Суд у своїх постановах.
Апелянт вважає, що відповідач порушив порядок звільнення працівника внаслідок скорочення штатів, передбачений нормами КЗпП України, проте суд першої інстанції підтверджуючи у рішенні, що позивачка була ознайомлена про відсутність вакантних посад, про що свідчить її особистий підпис на наказі 10-к від 18.08.2023р. (тобто за два дня до звільнення), в порушення норм КЗпП України та висновків Верховного Суду, зробив висновок, що відповідачем дотримано процедуру повідомлення ОСОБА_3 про відсутність вакантних посад.
Крім того, апелянт вказує, що відповідач в якості підтвердження того, що позивачка була звільнена у зв`язку зі скороченням штату, надав наказ від 31.05.2023р. №6-к, в якому вказано, що «у зв`язку зі зменшенням кількості абонентів та зниженням доходів ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення», з метою зниження витрат та оптимізації роботи підприємства, з 01.08.2023 ліквідовано у штатному розкладі підприємства посаду бухгалтера-операціоніста», та копії штатних розкладів та наказів про їх затвердження, відповідно яким, на підприємстві у період з 2021 по 2023 рік зменшувалась кількість штатних працівників.
Проте дані докази не можна розглядати як доказ того, що на підприємстві були зміни в організації праці на підприємстві (скорочення численності або штату працівників).
Матеріали справи не містять доказів зменшення у ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» кількості абонентів та зниження доходів підприємства (відповідних довідок, статистичної звітності, порівняльний аналіз щодо кількості абонентів, аналіз доходів витрат, доказів зниження витрат та оптимізації роботи ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення»), про що зазначає відповідач.
Також вважає, що матеріали справи не містять доказів проведення відповідачем скорочення численності або штату працівників. Посилання відповідача, а також суду першої інстанції у рішенні, на долучені відповідачем штатні розклади, є неправомірним, оскільки зі штатних розкладів та наказів про їх затвердження, не можливо встановити, яка була підстав для звільнення працівників (скорочення, за власним бажанням, угода сторін та інші), що призвело до зменшення загальної кількості працівників ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення».
Відповідно у матеріалах справи не має доказів того, що дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, про що наголошує Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2023 року у справі № 456/3843/20. Проте суд не звернув на це увагу та зробив висновок, що дійсно у відповідача відбулось скорочення посади позивачки.
Посилається, що в порушення вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 42 КЗпП України та правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18, від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17, матеріали справи не містять доказів того, що відповідач взагалі проводив будь який аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і ОСОБА_13 , яка підлягала звільненню. Не містять матеріали справи і доказів наявності у бухгалтера ОСОБА_10 переважного права на залишення на роботі чи того, що дійсно при скороченні посади бухгалтер - операціоніст та об`єднанні з посадою бухгалтер, підприємством прийнято рішення залишити на роботі ОСОБА_10 , а позивачку скоротити. Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції, без наявних у матеріалів справи доказів, зробив висновок про те, що відповідачем не було порушено порядку визначення переважного права на залишення на роботі серед працівників під час звільнення.
Також ОСОБА_3 зазначала, що вона була прийнята на посаду бухгалтера, про що зазначено у наказі про прийняття на роботу та у трудовій книжці, проте в наказі про звільнення позивачку звільнено з посади бухгалтер-операціоніст, на яку вона не приймалася при прийомі на роботу.
Відповідач у відзиві на позовну заяву стверджував, що зміна посади ОСОБА_12 з «бухгалтера», на яку вона була прийнята, на посаду «бухгалтера - операціоніста», було простою зміною назви посади, та не потребувало згоди працівника. При цьому відповідач посилається на наказ №20-к від 30.10.2012р., яким ОСОБА_3 перевели з посади бухгалтера на посаду «бухгалтера - операціоніста».
У самому наказі є протиріччя: у п.1 наказу №20 від 30.10.2012р. зазначається про зміну назви посади, а в п. 2 даного наказу про переведення ОСОБА_3 на іншу посаду. Тобто відповідач сам не міг визначитися, була зміна назви посади або переведення на іншу посаду.
Відповідно до ст.32 КЗпП України не вважається переведенням працівника на іншу роботу, якщо його перевели у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників ВИПУСК 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності» РОЗДІЛ 1 Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців, затвердженого, Наказом Міністерства праці та соціальної політики України 29.12.2004 №336 (надалі - Довідник професій), посада «бухгалтер» має два найменування «Бухгалтер (з дипломом спеціаліста)» і окремо «Бухгалтер», які мають різні завдання та обов`язки, а також різні кваліфікаційні вимоги (перелік посад, пов`язаних з посадою «бухгалтер», що передбачені Довідником зазначені у додатку №1).
Ні Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, ні Національний класифікатор України. Класифікатор професій. ДК 003:2010, який затверджений Наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 не мають такої посади , як «бухгалтер-операціоніст». Посади, які пов`язані з посадою «бухгалтер», та передбачені класифікатором станом на 2012 рік зазначені у додатку №2 до відповіді на відзив.
Однак, якщо порівняти завдання та обов`язки, а також різні кваліфікаційні вимоги посад, що передбачені Довідником (додаток №1), то посади «бухгалтер-операціоніст» та «бухгалтер» - це різні посади, оскільки їх кваліфікаційні вимоги, завдання відрізняються.
Відповідач не надав доказів того, що при зміні посади ОСОБА_3 з посади «бухгалтер» на посаду «Бухгалтер-операціоніст» не змінилися її завдання та посадові обов`язки.
Виходячи зі змісту завдань та обов`язків, передбачених Довідником професій, бухгалтер та інші посади, пов`язані з посадою «бухгалтер», мають різні завдання та посадові обов`язки, а отже при переведенні ОСОБА_3 на посаду «бухгалтер - операціоніст» повинна була отримана її згода.
Крім того, зміна назви посади (професії) зумовлює зміну посадових (робочих) обов`язків, працівника має бути повідомлено про це не пізніше ніж за два місяці, відповідно до ст. 32 КЗпП України, що не було зроблено відповідачем та не доведено відповідними доказами.
Також, доказом того, що ОСОБА_3 не була обізнана про зміну своєї посади, є її заява про надання відпустки від 30.05.23, копія якої долучена відповідачем до відзиву на позов, і в якій вказана посада ОСОБА_3 - бухгалтер.
Однак суд першої інстанції, взагалі не дав оцінку вказаним обґрунтуванням позивача, лише зазначив, що «згідно наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 20-к від 30.10.2012, перейменовано посаду бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста. Переведено ОСОБА_3 з посади бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста з окладом згідно штатного розпису», що є неправомірним.
Крім того,  ОСОБА_3  посилається на те, що наказ про звільнення не відповідає чинному законодавству, оскільки відповідачем не визначено ту норму закону, на підставі якої звільнено позивачку, що не було взято до уваги судом першої інстанції, а лише підтверджена позиція відповідача, що це є технічною помилкою, яка виправлена відповідачем наказом №16 від 06.10.2023р. з яким позивачку не було ознайомлено. Однак в разі не подання позову, ОСОБА_3 була б звільнена з підстав, не передбачених законодавством, що є порушенням законодавства про працю.
Від ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Відповідач вказує, що відповідно до наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» про надання щорічних відпусток № 07-к від 31.05.2023, позивачці надано щорічну планову відпустку за період 2021-2022 з 01 червня по 24 червня 2023 року, зараховано строк відпустки в двомісячний термін з дати повідомлення ОСОБА_13 про звільнення у зв`язку зі скороченням посади наказом №6-к від 31.05.2023.
Те, що позивачка ухилилась від підписання про ознайомлення з наказами №6-к від 31 травня 2023 року про скорочення та № 07-к від 31.05.2023 про відпустку не свідчить про те, що вона не була з ними ознайомлена. До такого переконання можна дійти виходячи з того, що за твердженням позивачки, з 01 червня 2023 року вона перебувала у відпустці. Інакше, якби позивачка не була обізнана з наказом № 07-к від 31.05.2023 про відпустку, то вона б перебувала 01 червня 2023 року на робочому місці.
Крім того, зі змісту наказу № 07-к від 31.05.2023 про відпустку вбачається, що строк такої відпустки входить до двомісячного строку з дати повідомлення ОСОБА_13 про звільнення у зв`язку зі скороченням посади наказом №6-к від 31.05.2023.
Навіть не беручи до уваги наявність актів № 1 та № 2, яким засвідчена відмова позивачки від підписання про ознайомлення зі скороченням та майбутнім звільненням, сама поведінка позивачки - перебування у відпустці на підставі наказу № 07-к від 31.05.2023 свідчить про обізнаність щодо майбутнього звільнення з роботи.
Посилається, що суд дійшов правильного висновку про відсутність вакантних посад в ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» за період з 01.01.2021 по теперішній час, у зв`язку з чим відповідач не мав змоги запропонувати позивачці роботу, якої не існує. Надані накази про введення штатних розписів та штатні розписи підтверджують зменшення кількості працівників з 32 до 27 та відсутність вільних вакантних посад, які можливо запропонувати працівнику, який вивільнюється, з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.
Так, за наслідком вивчення штатних розкладів та обґрунтувань наказів про їх затвердження можна побачити, що протягом 2021 - 2023 року скорочувались посади, як виробничі, так і адміністративні. При цьому, не має значення яка була підставі звільнення працівників (скорочення, за власним бажанням, угода сторін та інші), найголовніше те, що скорочувались саме посади та не приймались на роботу інші працівники. Зі змісту самих наказів вбачається, що ліквідація посад відбулась через зменшення кількості абонентів, адже у зв`язку з повномасштабним вторгненням окупаційних військ на територію України, руйнування об`єктів житловою та промислової інфраструктури, та згідно офіційних даних органів місцевого самоврядування та державної влади, протягом 2022- 2023 років чисельність населення міста Миколаєва суттєво знизилась, та, як наслідок, знизилась й кількість абонентів, за рахунок оплати абонентської плати якими відповідач сплачував заробітні плати своїм працівникам.
Проаналізувавши правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 07 березня 2024 року по справі № 761/10769/22, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, відповідач зазначає, що враховуючи відсутність у відповідача вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю, а також відсутність будь-якої іншої вакантної роботи, відповідач не мав змоги працевлаштувати позивачку в період часу з 31 травня 2023 року по дату звільнення.
Щодо доводів позивачки про відсутність доказів прийняття рішення підприємством про залишення на роботі ОСОБА_10 , а скорочення позивачки, про відсутність доказів того, що бухгалтер ОСОБА_14 самостійно виховує неповнолітню дитину, що у неї відсутні в сім`ї інші працівники з самостійним заробітком, зазначає, що судом першої інстанції досліджено зміст наказу №11-к від 21 серпня 2023 року, відповідно до якого встановлено наявність пріоритетного права на залишенні на роботі ОСОБА_10 та прийнято рішення про об`єднання посад бухгалтера та бухгалтера - операціоніста.
Окрім того, позивачка, отримавши відзив на позовну заяву з додатками до нього, в тому числі наказ №11-к від 21 серпня 2023 року, не заперечувала викладених обставин.
Також в апеляційній скарзі позивачка стверджує про те, що вона прийнята на роботу наказом № 03-к від 10.01.2011 року на посаду бухгалтера та не була обізнана про зміну своєї посади, на підтвердження чого позивачка посилається на зміст заяви про відпустку від 30.05.2023, в якій вона вказала посаду - бухгалтер. Проте, судом першої інстанції досліджено зміст наказу № 20-к від 30.10.2012, згідно якого перейменовано посаду бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста та переведено позивачку з посади бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста з окладом згідно штатного розпису. Додатково наголошує на тому, що наказ № 20-к від 30.10.2012 не скасовано та наданий час не оскаржується.
В рішенні суду першої інстанції не зазначено, проте в матеріалах справи наявні документи, які підтверджують про перебування позивачки саме на посаді бухгалтера - операціоніста з 01 листопад 2012 року по дату звільнення - наказ №01-к від 01 січня 2013 року про введення в дію нового штатного розпису; накази №№ 14-к від 30 липня 2012, 13- к від 01 липня 2013, 12-к від 02 липня 2014, 13-к від 01 липня 2015, 08-к від 30 червня 2016, 07-к від 03 липня 2017, 09-к від 02 липня 2018, 06-к від 01 липня 2019, 06-к від 01 липня 2020, 07-к від 01 липня 2021, 07-к від 31 травня 2023 про надання відпустки.
Відсутність запису про перейменування посади в трудовій книжці та про звільнення її з роботи обумовлено тим, що трудова книжна знаходиться у позивачки, а не в ТОВ «МКТБ».
Акцентує увагу на тому, що дійсно, при звільненні позивачки в наказі № 10-к від 18.08.2023 допущено описку, яка не впливає на суть та зміст самого наказу. Відповідач визнав, що у оскаржуваному наказі пропущено літеру «п» перед цифрою .1, про що видано наказ № 16-к від 06.10.2023 та змінено текст оскаржуваного наказу з «ст.40.1 КЗпП України» на «ст.40 п.1 КЗпП України».
Відповідно до висновку, зробленого в постанові Верховного Суду від 23 грудня 2022 року по справі № 511/466/19, внесення змін до наказів з метою виправлення помилок чи зміни дати звільнення не може бути підставою для визнання такого звільнення незаконним.
Отже звільнення відбулось з підстав - скорочення чисельності або штату працівників, що відповідає змісту статті 40 КЗпП України.
Посилаючись на викладене, ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» просило відмовити у задоволені апеляційної скарги.
В судовому засіданні представник позивачки підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, надавши пояснення, аналогічні змісту апеляційної скарги. 
Представник відповідача не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду- без змін, надавши пояснення аналогічні змісту відзиву на апеляційну скаргу.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні ( ст.263 ЦПК України).
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин ( ст. 264 ЦПК України). 
Переглядаючи рішення в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку зібраним у справі доказам, визначаючи юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною 2 ст. 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема, у разі скорочення чисельності чи штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в і організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Суд першої інстанції правильно встановив, що у ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» дійсно відбулося скорочення штату працівників з 01 серпня 2023 року, а саме скорочено одну одиницю бухгалтера-операціоніста.
При цьому колегія суддів враховує те, що штатний розпис – це внутрішній документ підприємства, який визначає структуру, штатний склад, чисельність працівників, а також їхні оклади (див. лист Мінсоцполітики від 22.03.12 р. № 42/06/186-12).
На підставі ст. 64 ГКУ підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. 
Зміни до штатного розпису вносяться на підставі наказу по підприємству, в якому мають бути висвітлені причини внесення цих змін. Існує два способи внесення змін до штатного розпису: шляхом видання наказу про внесення змін до штатного розпису з перерахуванням зміни в тексті цього наказу або шляхом затвердження наказом нового штатного розпису.
Наказ про внесення змін складається у довільній формі. У ньому вказуються підстави змін і конкретну дату, з якої зміни набирають чинності.
Періодичність затвердження та внесення змін до штатного розпису підприємствами та установами не державної форми власності законом не регламентована. Не містить законодавство також положень, які унеможливлюють внесення змін до штатного розпису декілька разів на рік.
Як убачається з матеріалів справи наказом № 12-к від 01 жовтня 2022р. було введено в дію новий штатний розклад. Згідно штатного розпису введеного цим наказом та затвердженим директором ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» (а. с.44-45) в товаристві було 28 посад, в тому числі і посада бухгалтера-операціоніста.
Наказом № 6-к від 31 травня 2023р. зважаючи на зменшення кількості абонентів та зниження доходів ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення», з метою зниження витрат та оптимізації роботи підприємства, було ліквідовано у штатному розкладі підприємства посаду бухгалтера-операціоніста з 01 серпня 2023р. (а. с. 9, 27).
Отже, з 01 серпня 2023р. в штатному розкладі товариства була ліквідована посада бухгалтера-операціоніста.
Згідно наказу ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» № 10-к від 18.08.2023, з урахуванням наказу № 16-к від 06.10.2023р., бухгалтера-операціоніста ОСОБА_3 звільнено з 21.08.2023 за скороченням штатів згідно зі ст. 40 п.1 КЗпП України.
В подальшому наказом № 11-к від 21 серпня 2023р. зважаючи на зменшення кількості абонентів та зниження доходів ТОВ «МКТБ», з метою зниження витрат, оптимізації роботи підприємства та укрупнення ділянок шляхом їх об`єднання та у зв`язку із звільненням працівника за скороченням штату на підставі наказу № 10-к від 18.08.2023р. і наявності у бухгалтера ОСОБА_10 переважного права на залишення на роботі, з 21 серпня 2023 року було введено в дію новий штатний розпис, а функціональні обов`язки осіб, які займали посади бухгалтера та бухгалтера- операціоніста об`єднано.
Згідно штатного розкладу, введеного в дію наказом № 11-к від 21 серпня 2023р. в товаристві стало 27 посад, а посада бухгалтера-операціоніста- відсутня.
Крім того, сукупний аналіз наявних в матеріалах справи наказів №01-к від 01.01.2021р., №05-к від 30.04. 2021р., №13-к від 30.11.2021р., №01-к від 01.01.2022р., №12-к від 01 жовтня 2022р. та затверджений на їх підставі штатних розписів станом на  01 січня 2021р. на 30 квітня 2021р., на 30 листопада 2021р., на 01 січня 2022р., на 01 жовтня 2022р. свідчать про те у товаристві відбувалося планомірне скорочення чисельності та штату  працівників, яке продовжилося шляхом ліквідації у штатному розкладі підприємства посади бухгалтера-операціоніста з 01 серпня 2023р. наказом № 6-к від 31 травня 2023р.
За такого, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що у ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» дійсно відбулося скорочення штату працівників, в тому числі і з 01 серпня 2023 року, оскільки порівняно з попередньо діючим штатним розписом станом на 01 жовтня 2022р. у розписі, який введений в дію з 01 серпня 2023 року, змінився перелік посад, зокрема, в ньому відсутня посада бухгалтера-операціоніста, яку обіймала позивачка.
При цьому апеляційний суд відхиляє як самостійну підставу для скасування рішення суду, доводи апеляційної скарги, про не врахування судом того, що матеріали справи не містять доказів зменшення у ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» кількості абонентів та зниження доходів підприємства (відповідних довідок, статистичної звітності, порівняльний аналіз щодо кількості абонентів, аналіз доходів витрат, доказів зниження витрат та оптимізації роботи ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення»), про що зазначає відповідач, що із штатних розкладів та наказів про їх затвердження, не можливо встановити, яка була підстав для звільнення працівників (скорочення, за власним бажанням, угода сторін та інші), що призвело до зменшення загальної кількості працівників ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення», виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 80 ГК України та ч.1 ст. 113 ЦК України товариства з обмеженою відповідальністю є самостійним господарським товариством, яке має самостійний баланс, рахунки в банках, печатку із своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом, штампи, бланки, може мати фірмовий знак, а також знак для товарів і послуг та інші реквізити; діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності, несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та виконання зобов`язань; самостійно планує свою господарську діяльність і провадить таку діяльність на підставі договорів; реалізує власну продукцію (роботи, послуги), тощо.
Враховуючи сталу судову практику, розглядаючи справи за позовами про поновлення звільнених на підставі п.1ч.1 ст. 40 КЗпП України, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників, так як право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15, від 30 вересня 2021 року у справі № 462/1930/19, від 14 вересня 2023 року у справі № 306/472/21 та від 28 вересня 2023 року у справі № 487/7770/21, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Посилання в апеляційній скарзі на необхідність застосування правових висновків, викладених в зазначених в апеляційній скарзі постановах Верховного Суду, не заслуговують на увагу, оскільки у цих постановах йде мова про необхідність встановлення того, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників, а не про перевірку доцільності і правомірності скорочення штату та чисельності працівників.
Позивачка не є членом профспілки, так як профспілка в товаристві не створена, про що свідчить довідка відповідача від 09.05.2024р.(а. с. 161 зворот).
В період з 31.05.2023р. по 21.08.2023 року вакантних посад на підприємстві не було, що підтверджується наданими відповідачем штатними розписами, в яких крім посад, зазначені також прізвища робітників, які їх займають, а тому вони не могли бути запропоновані позивачці з об`єктивних причин. Про відсутність вакантних посад станом на 31 травня 2023р. позивачка була повідомлена директором ОСОБА_5 усно. А про їх відсутність на час звільнення - письмово, про що свідчить розписка позивачки в наказі від 18 серпня 2022р., в якому зазначено, що вона ознайомилася з наказом та повідомлена про те, що вільних вакансій на підприємстві ТОВ «Миколаївське кабельне телебачення» немає.
Не вручення позивачці письмового повідомлення про наявність чи відсутність вакантних посад в товаристві станом на 31 травня 2023 року, за умови встановлення того, що вакантні посади дійсно були відсутні, не є достатньою причиною для поновлення ОСОБА_3 на роботі. При цьому апеляційний суд враховує і те, що позивачка посилається тільки на не вручення їй такого повідомлення, а не на те, що вакантні посади були.
ОСОБА_3 персонально 31 травня 2023 року була ознайомлена з наказом про ліквідацію посади бухгалтера-операціоніста, яку вона займала, з 01 серпня 2023р. та про її наступне вивільнення з 01 серпня 2023р., тобто не менше, ніж за два місяці.
До доводів апеляційної скарги про те, що позивачка не була належним чином попереджена про звільнення за два місяця, що акти №1 та №2 від 01 червня 2023р. не підтверджують даного факту, так як 31 травня 2023р. вона взагалі була відсутня на робочому місці, колегія суддів відноситься критично, виходячи з наступного. 
Як убачається з акту №2 від 01 червня 2023р., який був складений та підписаний комісією в складі директора ОСОБА_5 , головного бухгалтера ОСОБА_6 та комерційного директора ОСОБА_7 , 31.05.2023 року о 9.15год. в кабінеті бухгалтера-операціоніста МКТБ ОСОБА_3 директор МКТБ ОСОБА_5 вручив їй для ознайомлення наказ №6-к від 31.05.2023року про скорочення у штатному розкладі МКТБ посади бухгалтера-операціоніста та звільнення з 01.08.2023року.
Допитані в судовому засіданні у якості свідків  ОСОБА_5  та  ОСОБА_6 підтвердили даний факт.
При цьому свідок  ОСОБА_5  також пояснив, що коли він зачитав позивачці наказ та запропонував його підписати, а позивачка відмовилася це зробити, пояснивши це тим, що спочатку вона забере наказ додому, ознайомиться з ним, а вже потім буде вирішувати чи підписувати його, у сусідніх кабінетах, до яких двері були відчинені, знаходилися  ОСОБА_6  та ОСОБА_7  тому вони чули все, що відбувається в кабінеті позивачки, який знаходиться між їх кабінетами. Після цього позивачка поскаржилася  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на те, що її звільняють та показала наказ, який він їй залишив, про що йому стало відомо зі слів цих працівників.
Свідок  ОСОБА_6  підтвердила пояснення свідка  ОСОБА_5  та пояснила, що 31.05.2023р. до них в офіс приїхав директор  ОСОБА_5 , вони спілкувалися з ОСОБА_3  без присутніх, але коли після розмови з позивачкою директор поїхав,  ОСОБА_3  зі сльозами на очах повідомила їй та  ОСОБА_7 , що її звільняють та показала їм наказ, який був у неї в руках. В цей день ніяких актів складено не було. Акт був складений та підписаний ними 01 червня 2023р.
Як убачається з акту №1 від 01 червня 2023р., який був складений та підписаний директором ОСОБА_5 та заступником директора з кадрів ОСОБА_8 , 01.06.2023 року об 11-00год. в кабінеті директора МКТБ ОСОБА_5 бухгалтер-операціоніст МКТБ ОСОБА_3 відмовилася підписувати, що ознайомлена із наказом №6-к від 31.05.2023року про скорочення у штатному розкладі МКТБ посади бухгалтера-операціоніста та звільнення з 01.08.2023року.
Допитані в судовому засіданні у якості свідків ОСОБА_5  та ОСОБА_8  підтвердили обставини, викладені в акті №1. При цьому пояснили, що позивачка була присутня в кабінеті директора ОСОБА_5 у зв`язку з необхідністю підписання директором наказу про її відпустку з 01 червня 2023р. на підставі поданої нею заяви. Спочатку до кабінету прийшов чоловік позивачки, але директор наполіг, щоб з`явилася сама ОСОБА_3 , так як вона повинна була також повернути накази, які були надані їй для ознайомлення 31 травня 2023р. Позивачка прийшла, розмова проходила на підвищених тонах, зокрема з чоловіком позивачки, коли вони вирішили питання з відпусткою, позивачка поклала накази і пішла, а потім вияснилося, що вона повернула накази без підпису.
В наказі № 07-к від 31 травня 2023р., яким позивачці надана відпустка за період 2021р.-2022р. з 01 червня по 24 червня 2023р. згідно її заяви зазначено також про зарахування строку відпустки в 2-х-місячний термін з дати повідомлення ОСОБА_3 про звільнення у зв`язку зі скороченням посади наказом № 6-к від 31.05.2023р.
 Колегія суддів критично відноситься до пояснень допитаних у якості свідків чоловіка позивачки  ОСОБА_9  та ОСОБА_15 , яка  перебуває у дружніх стосунках з позивачкою та має дачний будиночок у тому ж садовому товаристві, що і позивачка, які пояснили, що 30 та 31 травня 2023р. позивачка була за містом, в садовому товаристві, так як відзначала ювілей  ОСОБА_15  та нікуди не відлучалася, оскільки вони спростовуються іншими доказами у справі. При цьому апеляційний суд враховує, що дачні будиночки позивачки та  ОСОБА_15 знаходяться на значній відстані один від одного і вона не могла бачити, що позивачка взагалі не відлучалася з дачі навіть на незначний час, а чоловік позивачки є зацікавленою особою, так як є співзасновником товариства, має конфлікт з керівництвом товариства і на даний час з його слів також звільнений з товариства.
В матеріалах справи дійсно є наказ № 6-к від 31.05.2023р., на якому позивачка зазначила, що ознайомлена та отримала його 21.08.2023р. Проте цей запис не спростовує інші докази, згідно яких вона була ознайомлена з наказом 31 травня 2023р. 
Відхиляє колегія суддів також доводи апеляційної скарги про відсутність належних доказів наявності у бухгалтера ОСОБА_10  переважного права на залишення на роботі, як підставу для скасування рішення суду, так як це не має правого значення для вирішення даного спору, оскільки передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України  правило щодо врахування переважного права на залишення на роботі, підлягає застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.
Отже, право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.
У даному ж випадку мало місце скорочення посади бухгалтера-операціоніста, яка була єдиною у товаристві, а тому правила щодо порівняння кваліфікації та продуктивності праці не підлягали застосуванню. До того ж переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду.
Подібний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі № 760/21020/15, від 12 квітня 2023 року права № 754/12401/21, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 26 вересня 2023 року у справі № 751/4369/22.
Тому доводи касаційної скарги щодо порушення переважного права позивачки на залишенні на роботі відповідно до статті 42 КЗпП України відхиляються колегією суддів, як необґрунтовані.
Згідно матеріалів справи в наказі № 10-к від 18 серпня 2023р. дійсно зазначено про те, що позивачка звільнена за скороченням штатів згідно зі ст. 40.1 КЗпП України з 21 серпня 2023р. Проте наказом № 16-к від 06.10.2023р. до нього у зв`язку з виявленою технічною помилкою відповідачем були внесені зміни, а саме в п.1 текст «ст.40.1 КЗпП України» замінено на «ст.40 п1 КЗпП України».
Однак, враховуючи правовий висновок, зробленого в постанові Верховного Суду від 23 грудня 2022 року по справі № 511/466/19, слід дійти висновку, що внесення змін до наказів з метою виправлення помилок чи зміни дати звільнення не може бути підставою для визнання такого звільнення незаконним. Більш того підстава, а саме звільнена за скороченням штатів, в наказі була зазначена вірно, що тільки підтверджує, що в наказі № 10-к від 18 серпня 2023р. була допущена технічна помилка та пропущена літера «п». Листом від 06.10.2023р. позивачці був направлений наказ про виправлення описки та запропоновано надати трудову книжку для виправлення помилкового запису (а. с. 26).
Посилання позивачки на те, що вона на час звільнення обіймала посаду бухгалтера, на яку її було прийнято на роботу наказом №03-к ввід 10 січня 2011р., а не бухгалтера-операціоніста, а тому скорочення посади бухгалтера-операціоніста не має до неї ніякого відношення, спростовується матеріалами справи.
Так, в матеріалах справи знаходиться наказ № 20-к від 30 жовтня 2012р., в  якому зазначено про перейменування посади бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста та про переведення ОСОБА_3  з посади бухгалтера на посаду бухгалтера-операціоніста, а також про введення з 01 листопада нового штатного розкладу (а. с. 49). В шатному розкладу введеному на підставі цього наказу зазначена посада бухгалтера-операціоніста, а також те, що її обіймає ОСОБА_3 . 
Перебування позивачки саме на посаді бухгалтера - операціоніста з 01 листопад 2012 року по дату звільнення підтверджується наказом №01-к від 01 січня 2013 року про введення в дію нового штатного розпису; а також наказами № 14-к від 30 липня 2012, №13- к від 01 липня 2013,№ 12-к від 02 липня 2014, №13-к від 01 липня 2015, №08-к від 30 червня 2016, №07-к від 03 липня 2017, №09-к від 02 липня 2018, №06-к від 01 липня 2019, №06-к від 01 липня 2020, №07-к від 01 липня 2021, а також штатними розписами введеними зазначеними наказами, де зазначено, що посаду бухгалтера-операціоніста займає саме позивачка. Підтверджується це також наказами про надання щорічних відпусток працівникам товариства, починаючи з 2013 року, в яких зазначено, що позивачці надається відпустка як бухгалтеру-операціоністу (а. с. 54-62).
Розрахунково-платіжними відомостями, які є в справі та які передано до архіву також підтверджується наявність в товаристві бухгалтера-операціоніста ОСОБА_3 .
Відсутність запису про перейменування посади та про звільнення з роботи у трудовій книжці позивачки обумовлено тим, що, як пояснила свідок ОСОБА_6 вона не завжди своєчасно заповнювала трудові книжки, а на час звільнення, коли хотіла внести всі записи, трудова книжка позивачки вже знаходиться у позивачки, а не в ТОВ «МКТБ».
Слід також зазначити, що не зважаючи на посилання на незаконність наказу № 20-к від 30.10.2012, а також на те, що вона не надавала згоди на її переведення, що її не було ознайомлено з цим наказом, позивачкою в межах заявлених позовних вимог у даній справі зазначений наказ не оскаржується в установленому законом порядку, а тому у суду першої інстанції не було правових підстав в межах заявлених позовних вимог обговорювати правомірність вказаного наказу, так як згідно ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.
Відсутні такі повноваження і у суду апеляційної інстанції, так як відповідно до ч.6 ст. 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
За такого посилання позивачки, що її незаконно було звільнено з посади бухгалтера-операціоніста у зв`язку з тим, що вона дану посаду не займала, в межах заявлених позовних вимог у даній справі є безпідставним.
Встановивши, що у відповідача дійсно відбулося скорочення штату працівників, відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивачку про наступне вивільнення, що вакантних посад в товаристві з моменту попередження про звільнення до звільнення позивачки не було, у зв`язку з чим відповідач був позбавлений можливості запропонувати позивачці вакантні посади, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивачки про поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Приймаючи остаточне рішення у справі, суд апеляційної інстанції враховує, що, як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain, серія A, N 303-A, § § 29-30)). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland, N 49684/99, § 2)).
Тому, враховуючи, що інші доводи апеляційної скарги містять суб`єктивне тлумачення апелянтом як обставин справи, так і норм діючого законодавства, направлене на переоцінку доказів, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при винесенні рішення про задоволення позовних вимог були належним чином оцінені подані сторонами докази, повно встановлені фактичні обставини справи, а доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення суду, не спростовують висновків суду, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення. 
За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 368,374, 375, 381, 382 ЦПК України, судова колегія, - 
П О С Т А Н О В И Л А: 

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 грудня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання її повного тексту в порядку та випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. 

Головуючий

Судді

Повний текст постанови складено 17 травня 2024 ро