ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 р.	Справа № 638/20735/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Русанової В.Б. ,
за участю секретаря судового засідання Щурової К.А.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2024, головуючий суддя І інстанції: Агапов Р.О., м. Харків, повний текст складено 16.04.24 року по справі № 638/20735/23
          за позовом           ОСОБА_1  
          до          Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області      третьої особи           Шевченківського відділу Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області 
          про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі по тексту – ГУ ДМС в Харківській області, відповідач), за участю третьої особи Шевченківського відділу Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області (далі по тексту – Шевченківський ВГУ ДМС в Харківській області, третя особа), в якому просив суд: 
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення  ПН МХК 004079 від 11.12.2023 щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та закрити справу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив про протиправність постанови ПН МХК 004079 від 11.12.2023 про накладення на позивача адміністративного стягнення у розмірі 3400 грн за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), оскільки при її прийнятті відповідачем не вивчались фактичні обставини справи та не надавалась оцінка наявним доказам. Зокрема, відповідачем не враховано те, що позивач з 27.01.2022 законно в`їхав на територію України та мав право проживати на її території протягом 90 днів, однак у зв`язку з початком повномасштабного вторгнення РФ на територію України та припиненням роботи відділів ДМС у м. Харкові, позивач був позбавлений фактичної можливості звернення до уповноваженого органу ДМС із заявою про надання статусу біженця.
Необхідність звернення за отриманням такого статусу була обумовлена активною волонтерською діяльністю позивача, яка полягала у зборі коштів на допомогу Збройним Силам України, що унеможливлює його повернення на територію РФ, оскільки загрожує переслідуванням, тюремним ув`язненням та катуванням.
Зауважив, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» від 28.02.2022 № 165 (далі – Постанова № 165) та постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» від 01.11.2022 № 1232 (далі – Постанова № 1232) зупинено строки надання адміністративних послуг  та видачу документів дозвільного характеру до закінчення воєнного стану та до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою – агресором, що позбавило позивача можливості звернутися за захистом в Україні відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі – Закон № 3773-VI).
Водночас, наполягав, що у позивача був відсутній умисел на вчинення адміністративного правопорушення, про що свідчить негайне звернення позивача до Відділу по роботі з біженцями (22.03.2023), як тільки стало відомо про початок його роботи. Однак, звернення позивача до уповноважених підрозділів ДМС України із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не призвело до належного розгляду його заяви, що послугувало підставою для звернення до Харківського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправною бездіяльності відповідача.
За результатами розгляду справи № 520/10213/23 судом першої та апеляційної інстанцій прийнято позитивне рішення на користь ОСОБА_1 , яке слугувало підставою для повторного звернення до відділу по роботі з біженцями, за результатами якого позивача документовано довідкою про звернення за захистом в Україні № 012433.
При цьому, притягнення його до адміністративної відповідальності за проживання на території України без законних підстав відповідачем не скасовано.
Враховуючи вищевикладене, наполягав, що у даній ситуації позивач робив усе, що від нього залежало, аби не перебувати в Україні нелегально, а правопорушення вчинено ним лише через відсутність доступу до адміністративних послуг, а не через умисну затримку у зверненні до органів державної влади або переховування від органів ДМС України.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2024 по справі № 638/20735/23 позов ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Харківській області, третя особа: Шевченківський відділ ГУ ДМС у Харківській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення – задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МХК 004079 від 11.12.2023 щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 .
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 203 КУпАП – закрито.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань управління Головного управління державної міграційної служби України в Харківській області (м. Харків, вул. Римарська, 24, код ЄДРПОУ 37764460) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) судовий збір в розмірі 536,80 грн.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 квітня 2024 року по справі № 638/20735/23 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову громадянина РФ ОСОБА_1 в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована твердженнями про законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови серії ПН МХК 004079 від 11.12.2023 з огляду на те, що письмова заява про отримання статусу шукача подана ОСОБА_1 до ГУ ДМС у Харківській області лише 22.03.2023, а до цієї дати від позивача не надходило жодних звернень до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Харківській області. Довідкою, що підтверджує статус шукача захисту, відповідно до вимог чинного законодавства позивач не документувався, що свідчить про відсутність у ОСОБА_1 такого статусу та нерозповсюдження на нього дії Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (далі – Закон № 3671-VI). Стверджує, що позивач мав залишити територію України в квітні 2021 року, проте цього не зробив та продовжив перебувати в Україні незаконно. Враховуючи те, що до моменту винесення спірної постанови позивач із заявами про продовження строку перебування на території України, визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався, відповідач вважає оскаржувану постанову такою, що винесена з дотриманням вимог чинного законодавства.
У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2024 по справі № 638/20735/23, а рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2024 по справі № 638/20735/23 залишити без змін.
В обґрунтування відзиву зазначив, що усі звернення до органів ДМС позивачем вчинялись з власної ініціативи та були спрямовані на дотримання вимог чинного законодавства задля легального перебування на території України, що свідчить про безпідставність тверджень відповідача про виявлення ОСОБА_1 11.12.2023, оскільки жодних дій для пошуку позивача з боку ГУ ДМС в Харківській області не вчинялось.
Так само, необґрунтованими вважав і твердження відповідача про відсутність у позивача статусу шукача захисту в Україні, оскільки, як на момент подання позовної заяви, так і на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, позивача документовано довідкою про звернення за захистом в Україні № 012433 від 13.12.2023, яка наявна в матеріалах справи. Наразі позивача прийнято в оформлення стосовно його біженської процедури, проводяться співбесіди, а строк дії довідки продовжено на 6 місяців до 07.09.2024, однак відповідачем проігноровано вказаний факт та надано до суду неправдиві відомості.
В іншій частині, зміст відзиву дублює зміст позовної заяви.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 27.01.2022 ОСОБА_1 в`їхав на територію України.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, який продовжено з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб на підставі Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 133/2022 від 14.03.2022 року, затвердженого Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ.
Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, змінено статтю 1 Указу № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, продовжено строк воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25.05.2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 року строком на 90 діб.
11.12.2023 відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МХК 004078, за частиною 2 статті 203 КУпАП та винесено постанову ПН МХК 004079 про накладення адміністративного стягнення у розмірі 3 400, 00 грн. у зв`язку із порушенням ч.ч.1,3 ст.9 Закону № 3773-VI.
Постановою встановлено, що з 28.04.2022 та по теперішній час громадянин РФ ОСОБА_1 перевищив встановлений законодавством строк перебування на території України більше як на 30 днів, проживає на території України без документів на право проживання.
Не погодившись із вказаною постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання її протиправною та скасування.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності умислу позивача на незаконне перебування на території України, оскільки з приписів Постанови № 165 та Постанови № 1232 вбачається, що порушення ОСОБА_1 , як громадянином Російської федерації положень Закону № 3773-VI обумовлено зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру, що свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 203 КУпАП.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон № 3773-VI.
Згідно частини першої статті 2 Закону № 3773-VI правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
На виконання приписів частини 3 статті 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Положеннями статті 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Відповідно до статті 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно із пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 (далі - Порядок №150), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території :
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи вразі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк невизначено міжнародними договорами України;               
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк невизначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;
3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.
Частинами першою, другою статті 17 Закону № 3773-VI  передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
Колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок перевищення громадянином РФ ОСОБА_1 строку перебування на території України понад встановлений законом строк, що призвело до накладення на нього штрафу у розмірі 3400 грн за частиною 2 статті 203 КУпАП.
Частиною 2 статті 203 КУпАП передбачено, що перевищення іноземцем або особою без громадянства встановленого строку перебування в Україні більш як на 30 днів, а так само проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні, за недійсними документами чи документами, термін дії яких закінчився, тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 27.01.2022 через пункт пропуску Маяки - Удобне, що підтверджується відміткою про перетин кордону у паспорті позивача (а.с. 77).
Отже, з урахуванням приписів пункту 2 Порядку № 150, позивач мав залишити територію України не більш ніж через 90 днів, тобто до 28.04.2022.
Позивач не заперечує обставини щодо свого перебування на території України понад встановлений законом строк, проте обґрунтовує таке порушення законодавства відсутністю змоги звернутись до уповноваженого підрозділу ДМС із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в порядку, передбаченому Законом № 3671-VI, через запровадження на території України воєнного стану, зупинення строків надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні, а також тим, що до червня 2022 року жоден з органів ДМС розташованих у м. Харків фактично не функціонував.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон № 3671-VI.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Так, власні побоювання стосовно повернення на територію РФ позивач обґрунтовує своєю громадянською позицією щодо підтримки України в умовах повномасштабного вторгнення РФ та активною волонтерською діяльністю після 24.02.2022 з метою допомоги Збройним Силам України.
Приписами частини 5 статті 5 Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Згідно з частиною 6 статті 5 Закону № 3671-VI, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався відповідними указами Президента України та діє по теперішній час.
Відповідно до вимог статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 № 389-VІІІ (далі - Закон № 389-VІІІ) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно з частинами першою та двадцятою статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.
Виходячи зі змісту Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
З огляду на вищевикладене вбачається, що в період воєнного стану в Україні тимчасово обмежено гарантоване статтею 33 Конституції України право кожного, хто на законних підставах перебуває на території України, на свободу пересування.
Положеннями Постанови № 165, яка діяла з 28.02.2022 та втратила чинність 25.08.2023, реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб було встановлено: 1) зупинити строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні; 2) поновити зупинені строки у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України.
Постановою № 1232 установлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей: розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
У разі звернення громадянина рф із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
Таким чином, з 24.02.2024 було фактично зупинено взаємодію органів ДМС з громадянами РФ з питань надання дозволу на проживання на території України або продовження терміну перебування особи, а відтак наслідком звернення позивача, як громадянина РФ в цей період з заявою про продовження терміну його перебування на території України мала бути відмова у прийнятті документів.
А відтак, порушення ОСОБА_1 приписів Закону № 3773-VI в частині перевищення строків перебування на території України за відсутності відповідного дозволу обумовлено насамперед зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру, а не ухиленням позивача від дотримання вищевказаних вимог законодавства.
Крім того, як зазначив позивач, після того, як йому стало достовірно відомо про те, що Відділ по роботі з біженцями у місті Харків запрацював, він особисто звернувся із заявою від 22.03.2023 про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, проте вказану заяву було розглянуто в порядку Закону України «Про звернення громадян» та надано відповідь, однак не прийнято рішення про прийняття або відмову у прийнятті його документів, як того вимагають приписи Закону № 3671-VI.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-ІV від 23.02.2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного та сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Як випливає із предмету і мети статті 8 Конвенції, в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані п. 1.
Втручання має бути не лише здійснене згідно із законом, але й вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Поняття необхідності передбачає, що для такого втручання є нагальна суспільна потреба і що втручання пропорційне законній меті його здійснення (рішення у справі Кембел проти Сполученого Королівства" від 25.03.1992 року п. 44).
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, наданими національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.
Крім того, згідно позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 "Рисовський проти України" зазначив, що ризик будь-якої помилки державного органу, повинен покладатись на саму державу та її органи.
Європейський суд зазначив, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Це є "гарантією стабільності суспільних відносин", яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.
Таким чином, принцип належного урядування передбачає, що допущені державними органами помилки не можуть виправлятися за рахунок інших осіб та тягнути для них негативні наслідки, а тому навіть якщо позивачем порушено дозволений строк перебування на території України, однак з незалежних від нього підстав (через відсутність можливості отримати такий дозвіл внаслідок ненадання відповідних послуг суб`єктом владних повноважень), перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.
З огляду на фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що порушення позивачем Закону № 3773-VI обумовлено в першу чергу невизначеністю процедур діяльності органів ДМС та зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру, а не наявністю умислу на незаконне перебування на території України. 
Зазначена протиправна бездіяльність відповідача підтверджена рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 у справі № 520/10213/23, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, яка полягає у неприйнятті рішення щодо прийняття заяви громадянина російської федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту або про відмови в прийнятті заяви громадянина російської федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у порядку визначеному Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за №1146/19884.
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення щодо прийняття заяви громадянина російської федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту або про відмову в прийнятті заяви громадянина російської федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у порядку визначеному Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за №1146/19884.
Проте, виконуючи вищезазначене рішення, відповідач склав відносно позивача протокол про адміністративне правопорушення за частиною 2 ст. 203 КУпАП та постанову ПН МХК 004079 про накладення адміністративного стягнення після чого вже документував ОСОБА_1 довідкою про звернення за захистом в Україні № 012433 від 13.12.2023, що між іншим, спростовує доводи апелянта про те, що позивач через власну бездіяльність не отримував таку довідку відповідно до вимог чинного законодавства.
Надаючи правову оцінку правомірності притягнення позивача до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 203 КУпАП слід зазначити наступне.
Так, згідно з приписами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з пунктом 1 статті 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішенні справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Так, з наявного в матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МХК № 004078 (а.с. 8), складеного 11.12.2023 уповноваженою посадовою особою Державної міграційної служби України у Шевченківському відділі у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області провідним спеціалістом Задесенець – ОСОБА_2 , колегією суддів встановлено, що з 28.04.2022 по теперішній час громадянин РФ ОСОБА_1 перевищив встановлений законодавством строк перебування на території України більш як на 30 днів, проживає на території України без документів на право проживання (перебування).
Зазначений протокол складено за участі позивача, про що свідчать відповідні підписи, а в якості місця скоєння правопорушення зазначено адресу: АДРЕСА_2 , що в свою чергу є юридичною адресою третьої особи та підтверджує доводи позивача про добровільне прибуття до відділу ДМС та спростовує твердження відповідача про самостійне виявлення позивача, який незаконно перебуває на території України.
На підставі вищезазначеного протоколу відносно позивача було складено спірну постанову серії ПН МХК № 004079 від 11.12.2023, якою притягнуто позивача до адміністративної відповідальності відповідно до частини 2 статті 203 КУпАП.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно із частиною 1 статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначених у частині сьомій цієї статті, та за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Аналіз вищевказаної норми законодавства вказує, що статтею 38 КУпАП встановлено строки, після закінчення яких виключається накладення адміністративних стягнень.
Як вбачається зі змісту статті 38 КУпАП, початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.
Триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 05 вересня 2019 року по справі № 234/19052/15-а зазначив, що постанова Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 не відносить адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 203 КУпАП до категорії триваючих, отже адміністративне стягнення за вказаною нормою повинно бути накладено не пізніше ніж протягом двох місяців після вчинення адміністративного правопорушення. 
Згідно із пунктом 7 статті 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що правопорушення виявлено 11.12.2023 о 15:10 за адресою м. Харків, вул. Ромена Роллана, 13, однак колегія суддів вважає, що строк на притягнення позивача до адміністративної відповідальності має обчислюватись з 28.04.2022 (перший день перевищення встановленого законодавством строку перебування на території України).
Колегія суддів не може погодитись з доводами відповідача про його необізнаність у порушенні позивачем дозволеного строку на перебування на території України до 11.12.2023, оскільки відповідачу стало відомо про вказані обставини щонайменше з 22.03.2023 (момент звернення позивача з заявою про отримання статусу біженця або особи, яка потребує тимчасового захисту, який не заперечується відповідачем).
Крім того, відповідач був достеменно обізнаний про ініціювання позивачем спору в Харківському окружному адміністративному суді з приводу протиправної бездіяльності ГУ ДМС у Харківській області щодо нерозгляду у належний спосіб його заяви від 22.03.2023, разом з цим, оскаржувана постанова складена відносно позивача лише 11.12.2023, тобто, з порушенням встановленого статтею 38 КУпАП двох місячного строку з дня вчинення правопорушення.
Таким чином, оскільки вищевказане правопорушення не носить характер умисного та триваючого та враховуючи, що на час винесення оскаржуваної постанови сплинув строк притягнення позивача до адміністративної відповідальності, встановлений частиною 1 статті 38 КУпАП, колегія суддів дійшла висновку про протиправність постанови про накладення адміністративного стягнення  серії ПН МХК № 004079 від 11.12.2023 щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 .
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що виключний перелік органів, уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, міститься в статті 213 КУпАП, до яких відносяться як суди, так і інші органи (посадові особи), уповноважені на те цим Кодексом.
Проте, розмежування підвідомчості спорів між даними органами зазначене у статтях 221-2222  КУпАП.
Так, згідно з приписами статті 2222 КУпАП, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну (статті 200, 201, 203 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України або контрольному пункті в`їзду-виїзду), стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), стаття 205).
Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.
Водночас стаття 222-2 КУпАП не передбачає повноваження судів розглядати дані справи в розумінні глави 22 КупАП.
Відповідно до частини 1 статті 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:
1) про накладення адміністративного стягнення;
2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;
3) про закриття справи
Таким чином, виключне право виносити одну із вищевказаних постанов по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 статті 203 КУпАП належить органам Державної міграційної служби та відноситься до дискреційних повноважень останніх.
Тому, суд, розглядаючи спір у порядку адміністративного судочинства, у справах, про адміністративні правопорушення, перелік яких зазначений у статті 222-2 КУпАП, не вправі перебирати на себе повноваження органів Державної міграційної служби з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу та виносити одну з постанов, визначених статтею 284 КУпАП замість вказаного суб`єкта владних повноважень, що виключатиме втручання суду у дискреційні повноваження останнього.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, дійшов помилкового висновку в частині закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення, що є підставою для скасування у вказаній частині судового рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні цієї частини позовних вимог.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги не надав належної оцінки строку, що сплив для притягнення позивача до відповідальності, а також дійшов помилкового висновку про можливість закриття провадження по справі, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15.04.2024 по справі № 638/20735/23 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (ч. 2 ст. 139 КАС України).
Згідно з частиною 6 статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина 7 статті 139 КАС України).
Як встановлено матеріалами справи, позивач звернувся до суду із однією позовною вимогою немайнового характеру та при подачі позову сплатив судовий збір за одну вимогу немайнового характеру у розмірі 536,80 грн, відповідно до підпункту 1 пункту 3 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір», що підтверджується наявною в матеріалах справи квитанцією № 7815-1056-3959-8163 від 04.01.2024.
Отже, враховуючи висновки суду апеляційної інстанції про часткове задоволення позовних вимог, відповідно до частини 6 статті 139 КАС України, слід стягнути на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 536,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, як суб`єкта владних повноважень, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 02.03.2023 по справі № 420/4208/21, які обов`язкові для врахування в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України.
Керуючись ст. 139, ч. 4 ст. 229, ч.4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області  задовольнити частково.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.04.2024 по справі № 638/20735/23  скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області третьої особи Шевченківського відділу Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення – задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МХК № 004079 від 11.12.2023.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити. 
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (м. Харків, вул. Римарська ,24, код ЄДРПОУ: 37764460) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: відсутній) судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та не підлягає касаційному оскарженню в силу ч. 3 ст. 272 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова	
Судді	   	О.А. Спаскін    В.Б. Русанова