Номер провадження: 22-ц/813/3402/24 
Справа № 521/2285/23
Головуючий у першій інстанції Мазун І.А.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кострицького В.В.,
суддів: Назарова М.В., Лозко Ю.П.,
за участю секретаря Пухи А.М.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту)
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Професійна спілка робітників морського транспорту України (ПРМТУ)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2023 року, ухвалене у складі судді Мазун І.А., у приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Професійна спілка робітників морського транспорту України (ПРМТУ), про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

Короткий зміст позовних вимог.
28.01.2023 засобами системи "Електронний суд" ОСОБА_1 звернулася до Малиновського районного суду м. Одеси з позовною заявою до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Професійна спілка робітників морського транспорту України про поновлення на роботі. 
Позовні вимоги позивач обґрунтувала наступним. Позивача було звільнено 29.12.2022 року з посади провідного бухгалтера з податкового обліку сектору обліку витрат та податкового обліку бухгалтерії Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, - без належних на те підстав, з порушеннями процедури звільнення.
Так, між позивачем і відповідачем не було домовленості про направлення кадрових та інших документів будь-якими альтернативними способами (в т.ч. через месенджер VIBER). Документи, що направлялися поштовими відправленнями, - були адресовані в місто Херсон не за місцем реєстрації чи проживання позивача, з порушенням встановлених строків для вручення таких документів. Відповідач не забезпечив можливості позивачу перевестися на іншу роботу в підприємстві. У день звільнення позивачу не видано копію наказу про звільнення та письмове повідомлення про нараховані та виплачені суми при звільненні. Відповідачем не проведено консультації з профспілковою стороною (зокрема - з ПРМТУ).
14.03.2023 засобами системи "Електронний суд" від позивача надійшла заява про уточнення позивних вимог, де були наведені розрахунки середньоденної та середньомісячної заробітної плати, а також доповнені позовні вимоги. (т. 1, а.с. 40-49)
31.08.2023 представником позивача подана заява про уточнення позовних вимог, в якій наведено оновлений розрахунок сум, які просить стягнути позивач, та повідомлено про оскарження наказу про призупинення дії трудового договору до Держпраці (т.2 а.с. 201-206).
04.09.2023 представником позивача подано до суду заяву про зміну предмета позову та збільшення розміру позовних вимог. Остаточними позовними вимогами були скасувати п. 1 Наказу про припинення трудових договорів з працівниками від 15.12.2022р. № 53-ОП в частині звільнення ОСОБА_1 . Скасувати Наказ № 339-К (Розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) зі ОСОБА_1 від 28 грудня 2022 року. Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного бухгалтера з податкового обліку сектору обліку витрат та податкового обліку бухгалтерії Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту). Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30.12.2022р. по дату ухвалення рішення включно, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 33 298,79 грн. (т.2 а.с. 211-215)
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2023 позовні вимоги Позовні вимоги ОСОБА_1 до державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) про поновлення на роботі, третя особа: Професійна спілка робітників морського транспорту України -задоволено.
Суд першої інстанції в обґрунтування свого рішення зазначає, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема позивачем не подано заяву про направлення їй кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачу про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Самі по собі витяги з ЄРДР щодо порушення кримінальних проваджень не доводять факт знищення майна роботодавця на час звільнення позивача. З долучених до справи довідок, фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна суду не надано.
Відповідні акти інвентаризації майна, експертні висновки, офіційні висновки установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна на час звільнення позивача - відсутні.
Більше того, позивачці не були запропоновані деякі вакантні посади на підприємстві, від можливості переведення вона не відмовлялася.
Все вищезазначене вказує на відсутність підстав для звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а також на порушення відповідачем ч. 4 ст. 41 КЗпП України.
Повідомлення про наступне вивільнення було надіслано позивачу у неузгоджений із нею спосіб месенджером VIBER з порушенням встановленого законодавством строку (не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення). Факт ознайомлення позивача з означеним повідомленням не зафіксований жодним чином. Доказів отримання позивачем поштового відправлення із вкладенням повідомлення про наступне вивільнення - відповідачем не надано. Що є порушенням ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України.
З наявних в матеріалах справи документів та пояснень представників сторін вбачається, що відповідач не провів консультації з профспілковою стороною за визначеною законодавством процедурою. Відповідачем не надано доказів проведення таких консультацій.
Означене порушує ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, ст. 22 Закону України "Про професій спілки, їх права та гарантії діяльності", п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
У зв`язку із поновленням позивача на роботі на її користь належить стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30 грудня 2022 року по дату ухвалення рішення включно, розраховані у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Доводи апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 25 жовтня 2023 року повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, а також рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Вказує, що діюче на момент звільнення Позивача законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації
У такому разі підтвердженням ознайомлення вважатиметься факт обміну відповідними електронними документами між роботодавцем та працівником, однак таке ознайомлення фіксується відповідним протоколом.
Окрім того, суд першої інстанції безпідставно не врахував той факт, що Позивачка перетнула державний кордон України на виїзд 19.05.2022 (лист Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 17.05.2023).
Таким чином, надсилання ДП «АМПУ» кадрових документів альтернативним способом за допомогою месенджера Viber. у випадку Позивача, був єдиним способом комунікація, оскільки остання з 19.05.2022 перебувала закордоном, приховуючи це від роботодавця.
Судом залишено без уваги, що на виконання вимог статті 49-2 КЗпП та Закону України «Про соціальний діалог» відповідач інформував про заплановане вивільнення працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) Первинну профспілкову організацію Херсонського морського торгового порту листом від 19.12.2022 № 439/26-01-07/Вих з повідомленням про заплановане вивільнення працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) та пропозицією повести консультації з даного питання. Враховуючи, що чинне законодавство України не передбачає чіткої форми проведення консультацій і Голова Первинної профспілкової організації Херсонського морського торгового порту ОСОБА_2 перебував та перебуває поза межами України, всі консультації з приводу звільнення працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) проводилися шляхом обміну повідомленнями в месенджерах та телефонними розмовами.
Даний лист було спрямовано на електронну адресу голови первинної профспілкової організації Херсонського морського порту Валерія Тарнавського - ІНФОРМАЦІЯ_1 
Додатковим доказом приналежності згаданої електронної адреси означеній особі підтверджується даними з сайту Херсонської обласної міжгалузевої ради профспілок за посиланням: http://ошф.ks.ua/chlenski-organizatsiyi/profkomy-yaki-vyhodyat-na-onup.
Окрім того, до територіального органу Державної служби зайнятості України направлена звітність за формою № 4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці».
Дану форму звітності було спрямовано на електронну адресу Херсонського обласного центру зайнятості: khe.doc.exchange@gmail.com. яка зазначена на їх офіційному сайті: https://khe.dcz.gov.ua/.
Крім того, Позивач визнала, що отримала повідомлення про заплановане вивільнення від16.12.2022 № 57 та перелік вакантних посад на месенджер Viber.
Зазначене також підтверджується протоколом від 20.12.2022 №57.
Таким чином, Відповідачем дотримано встановленого порядку повідомлення первинної профспілки, центру зайнятості та Позивача.
Апелянт зазначає, що вВідповідно до укладеного трудового договору між позивачем та відповідачем, робоче місце позивача знаходиться за адресою: 73000, м. Херсон, проеп. Ушакова, буд. 4.
Станом на сьогоднішній день морський порт Херсон не відкрито, контроль над портом не відновлено.Разом з цим, з початку оголошення правового режиму воєнного стану, військовим командуванням та відповідними військовими адміністраціями було встановлено заборону на вхід/вихід суден з морських портів, розташованих на узбережжі Чорного моря.
Таким чином, оскільки ХФ ДП «АМПУ» створена з метою забезпечення функціонування морського порту Херсон (п. 2.1. Положення), а морський порт Херсон закрито відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256, роботодавець не може забезпечити працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із відсутністю виробничих, організаційних та технічних умов та засобів виробництва.
Беззаперечним та доведеним є причинно-наслідковий зв`язок між збройною агресією російської федерації проти України та виданням наказу ХФ ДП «АМПУ» від 10.05.2022 № 28-ОП.
Враховуючи розміщення робочого місця Позивача (73000, м. Херсон, просп. Ушакова, буд. 4.), безпідставними є висновки суду першої інстанції, що роботодавцем не надано доказів відсутності організаційних і технічних умов для виконання ним посадових обов`язків на території закритого морського порту Херсон, де заборонено здійснювати плавання суден, а також на території, яка перебуває під постійними обстрілами та існує небезпека для життя чи здоров`я працівника.
ХФ ДП «АМПУ» вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що Відповідачем не надано доказів знищення (відсутності) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок військової агресії рф.
Крім того, після деокупації частини території Херсонської області та м. Херсон, наразі залишається небезпечним проведення обстеження всіх приміщень ХФ ДП «АМПУ» через постійні обстріли
В листопаді 2022 року ДП «АМПУ» зверталося до органів влади з проханням здійснити розмінування території порту та території прилеглої до адміністративної будівлі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту).
Однак відповіді на такі листи до ДП «АМПУ» не надходили. Доступ на територію порту з дня деокупації неможливий з безпекових міркувань. Розмінування та знешкодження вибухонебезпечних предметів станом на сьогодні не проведені (копії відповідних листів в матеріалах справи) ДП «АМПУ» було зареєстровано ряд кримінальних проваджень за фактом пошкодження та викрадення державного майна ДП «АМПУ».
Також доказами пошкодження майна на території морського порту Херсон та його перебування під постійними обстрілами є фото докази та листи портових операторів, які здійснювали свою діяльність у згаданому порту (наявні в матеріалах справи).
Зазначені обставини додатково підтверджують неможливість функціонування ХФ ДП «АМПУ » та свідчать про знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій для здійснення посадових обов`язків Позивача у м. Херсон як під час «окупації», так і на момент звільнення позивача, при цьому станом на сьогодні обставини не змінились.
Також суд першої інстанції не врахував, що Позивачка перетнула державний кордон України на виїзд 19.05.2022.
16.12.2022 начальником ХФ ДП «АМПУ» було видано повідомлення про заплановане звільнення №57, яке було адресовано Позивачу, відповідно якого Позивача було попереджено про наступне звільнення 29.12.2022 на підставі пункту 6 частини першої статті 41 Кодексу законів про працю України, та одночасно запропоновано працевлапггуватись на вакантні посади, які було додано до цього повідомлення.
19.12.2022 Повідомлення про заплановане вивільнення позивача від 16.12.2022 № 57 разом з копіями наказу Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) від 15.12.2022 № 53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками» і переліку вакантних посад в ДП «АМПУ» були надіслані Позивачу засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення (ідентифікаційний трек-номер 0504522946867).
20.12.2022 всі зазначені документи були надіслані Позивачу месенджером Viber на номер телефону НОМЕР_2 , який позивач особисто зазначила у реквізитах позовної заяви як контактний номер власного телефону.
Позивач визнає, що отримала згадане повідомлення та перелік вакантних посад.
Від Позивача не надходило повідомлень щодо згоди на переведення на одну із запропонованих посад.
На думку ХФ ДП «АМПУ» зазначене свідчить, що Позивач фактично відмовився від свого переведення на одну із запропонованих посад що, в свою чергу, підтверджує факт неможливості переведення Позивача за його згодою на іншу роботу.
З огляду на зазначені обставини, у ХФ ДП «АМПУ» на підставі п.6 ч. 1 ст.41 КЗпП України виникло право на розірвання трудових відносин за його ініціативи.
Посилання суду першої інстанції на те, що Позивачу не була запропонована вакансія бухгалтера в філії «Усть-Дунайськ» є хибним, у зв`язку із тим, що вона вже була зайнята.
Окрім цього, суд першої інстанції не врахував, що ДП «АМПУ» пропонувало Позивачу перевестись на вакантні посаді, у тому числі на посаду, провідного бухгалтера відділу зведеної фінансової та податкової звітності бухгалтерії Одеської філії ДП «АМПУ», бухгалтера розрахункового центру Одеської філії ДП «АМПУ», провідного бухгалтера - ревізора Миколаївської філії ДП «АМПУ».
Крім того просимо звернути увагу суду на те, що запропоновані Позивачу посади на які вона не надала згоди на переведення - є більш привабливими (посадові оклади є вищими) ніж споріднена посада - бухгалтера в філії «Усть-Дунайськ», однак Позивач не надала згоду на таке переведення.
Апелянт зазначає, що у випадку визнання незаконним звільнення Позивача та поновлення на роботі, у Позивача відновлюється попередній юридичний стан, а саме стан призупинення дії трудового договору відповідно до наказу № 28-ОП від 10.05.2022. Зазначене не заперечує і Позивач.
Враховуючи, що у випадку поновлення Позивача на роботі Позивач повернеться в попередній стан призупинення дії трудового договору, а тому відшкодування Позивачу сум заробітної плати за період з 30.12.2022 по дату винесення судового рішення має бути проведено відповідно до ч. 4 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», та у порядку визначення і відшкодування працівникам та роботодавцям пов`язаних із трудовими відносинами грошових сум, втрачених внаслідок збройної агресії проти України, встановлених Кабінетом Міністрів України.
Зазначене позиція підтверджується висновком Верховного Суду у постанові від 04.10.2023 по справі № 750/1146/22 відповідно до якої вимога про стягнення середнього заробітку за період призупинення трудового договору не ґрунтується на вимогах закону.
Позиція учасників у справі.
Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, представником позивача було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 25.10.2023 року без змін, а апеляційну скаргу Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" - без задоволення.
В обґрунтування відзиву зазначає, що своє звільнення Позивач вважає незаконним, тому оскаржила його у судовому порядку. Відповідач продовжує перекладати свою вину в порушенні імперативних норм закону на Позивача, на профспілкову сторону, на країну-агресора, на форс-мажорні обставини.
Позивач вважає поведінку і дії Відповідача такими, що грубо порушують вимоги чинного законодавства України. Звільнення Позивача у грудні 2022 року за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України відбулося без належних на те підстав та з грубим порушенням встановленої законодавством процедури/механізму такого звільнення.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 273/212/16-ц (постанова від 01 січня 2018 року) - з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Формальне направлення Укрпоштою кадрових документів (навіть не на адресу Позивача за місцем реєстрації, та не маючи інформації щодо її фактичного місця перебування) є недобросовісним по відношенню до неї, а тому не може вважатися належним виконанням Роботодавцем вимог ч. 1 ст. 47 та ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України.
Доказів затвердження трудовим колективом змін до ПВТР в ХФ ДП "АМПУ" Відповідачем надано не було. Так само як не надано і доказів ознайомлення Позивача з означеними документами. Оскільки їх не існує, т.я. цього всього Відповідачем зроблено не було.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що із такими рішеннями позивач ознайомлений не був, домовленості між сторонами трудового договору про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, не було. В своїй апеляційній скарзі Відповідач не заперечує такий висновок Суду. То ж, відповідно - погоджується з ним.
Відповідач в жодний спосіб не зафіксував факт отримання Позивачем кадрових документів, в т.ч. направлених через месенджери. Хоча був зобов`язаний зробити це, в т.ч. оформивши протокол у довільній формі, як те передбачено п. 8.1.2 спільного з профкомом рішення № 5 від 25.06.2022 (т.1 а.с. 183).
Роботодавцем не був погоджений з Позивачем альтернативний спосіб обміну кадровими документами, хоча він мав всі можливості зробити це і не допустити порушення чинного трудового законодавства, т.я. мав діючий номер мобільного телефону Позивача. І тому вся комунікація, що здійснювалася через VIBER або інші месенджери - не може вважатися належним способом обміну кадровими та іншими документами.
Роботодавець був зобов`язаний провести консультації з профспілковою стороною (зокрема з ПРМТУ як із Профспілкою, членом якої є Позивач) з приводу звільнення працівників. Свого обов`язку Роботодавець не виконав, чим також порушив ст. 22 Закону України "Про професій спілки, їх права та гарантії діяльності", п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту, ч. 3 ст. 8 Закону України "Про соціальний діалог в Україні", ст. 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 21 Європейської соціальної хартії.
Вказує, що Херсонська філія ДП "АМПУ" продовжує працювати, з фактичним провадженням діяльності.Не зрозуміло чому для одних працівників Філії нібито відсутні виробничі, організаційні та технічні умови, засоби виробництва або майно роботодавця внаслідок бойових дій, і тому їх звільнено за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України (не зважаючи на призупинення дії їх трудових договорів). В той час як деякі інші працівники Філії весь цей час залишаються в трудових відносинах з нею, отримують заробітну плату, перебуваючи навіть не в м. Херсоні в місті Одеса.
Вважає, що Суд першої інстанції вірно встановив, що Відповідачем не надано належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення позивача відповідачем суду в процесі розгляду справи.
Щодо явки сторін.
Сторони надали свої пояснення в судовому засіданні.
Позиція апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, - судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).
Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач ОСОБА_1 працювала на посаді провідного бухгалтера з податкового обліку сектору обліку витрат та податкового обліку бухгалтерії Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту).
Наказом начальника Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" від 28.02.2022 року № 27-ОП "Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні" встановлено початок простою для працівників Філії (включаючи позивача та самого керівника Філії) з 01.03.2022 року до припинення або скасування воєнного стану в Україні. (т.2 а.с. 180)
Відповідно до наказу начальника Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" від 10.05.2022 року № 28-ОП "Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії" у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи, з 11.05.2022 року призупинена дія трудових договорів з працівниками Філії (за переліком до наказу, включаючи позивача) до відновлення можливості виконувати ними роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні. (т.2 а.с. 32-36)
Згідно листа Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 17.05.2023р. ОСОБА_1 перетнула державний кордон України на виїзд 19.05.2022. (т.2 а.с. 96)
Наказом начальника Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" від 15.12.2022 року №53-ОП на підставі пункту 6 частини першої статті 41 Кодексу законів про працю України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій; з відсутністю організаційних і технічних умов для господарської діяльності Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрації Херсонського морського порту), з виведенням Філії з 01.03.2022р. у простій (наказ від 28.02.2022 року № 27-ОП "Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні"), з призупиненням дії трудових договорів з працівниками Філії (наказ від 10.05.2022р. року № 28-ОП "Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії) під час воєнного стану, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022р. № 64/2022" (зі змінами), враховуючи наказ Мінінфраструктури України від 28.04.2022р. № 256 "Про закриття морських портів", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2022р. № 470/37806; у зв`язку з розташуванням Філії на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022р. № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 28.10.2022 № 248) наказано припинити трудові договори 29.12.2022 року з працівниками Філії, в тому числі і з позивачем.(т.1 а.с.159)
Зображення наказу про припинення трудових договорів з працівниками від 15.12.2022р.. № 53-ОП, повідомлення про заплановане вивільнення від 16.12.2022 року № 57, перелік вакантних посад від 12.12.2022 року надіслані позивачу роботодавцем месенджером VIBER на її номер 20.12.2022 року. Означене підтверджується наданим представником відповідача протоколом про направлення документів та копіями скриншотів екрана телефону.(т.1 а.с.144, 159-164,246а-246г)
При цьому, відповідач виходив з рішення спільного засідання адміністрації і профкому від 25.06.2022 року № 5 "Щодо внесення доповнення до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрації Херсонського морського порту)" від 14.06.2013 року (зі змінами)", яким визначений порядок обміну інформацією та/або документами між Адміністрацією та працівниками під час дії воєнного стану та Рішення спільного засідання адміністрації і профкому від 03.10.2022 року № 6 "Щодо внесення змін до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) від 14.06.2013 року (зі змінами)", яким змінено номер телефона та електронну пошту, на які працівник може надсилати документи. (т.1 а.с. 171, 182-183)
Разом із тим, доказів ознайомлення позивача з означеними спільними рішеннями відповідачем надано не було.
Так само як і не надано доказів домовленості між сторонами трудового договору про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації.
Матеріали справи не містять будь-яких кадрових документів, що знаходилися в особовій справі позивача, в яких були б зазначені контактні дані останньої, зокрема номер телефону, на який відповідач месенджером направляв документи по її звільненню.
Факт ознайомлення позивача з кадровими документами по її вивільненню не зафіксований відповідачем жодним чином, в т.ч. протоколом чи актом.
Повідомленням про заплановане вивільнення від 16.12.2022 року № 57 позивачу пропонується ознайомитися з переліком вакантних посад від 12.12.2022р. в державному підприємстві "Адміністрація морських портів України" та у разі прийняття пропозиції про переведення на вакантну посаду - протягом трьох робочих днів з дня отримання даного повідомлення повідомити адміністрацію Філії у зручний спосіб: текстовим повідомленням на електронну скриньку або месенджером на номер телефону, та листом за адресою: АДРЕСА_1 ; у разі відмови від переведення на вакантну посаду - повідомити протягом трьох робочих днів у вищезазначений спосіб. (т.1 а.с. 144)
Доказів наявності листа або повідомлення позивача з відмовою від запропонованих вакансій відповідачем надано не було.
Окрім того, як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Одеського обласного центру зайнятості від 20.01.2023 року № 296/06-01-20/42-23, станом на 12.12.2022р. (дата, станом на яку було сформовано перелік з вакансіями), позивачу не були запропоновані деякі вакантні посади в ДП "АМПУ". Так, в Філії "Усть-Дунайськ" державного підприємства "Адміністрація морських портів України" була наявна вакансія бухгалтера, яка відповідає посаді, займаній позивачем. (т.1 а.с. 80-81)
За таких обставин, суд доходить висновку про неналежне виконання відповідачем встановленого ч. 4 ст. 41 КЗпП України обов`язку та, відповідно, про незаконність її звільнення з роботи.
При вирішенні спору суд також враховує, що на час виникнення спірних правовідносин позивач перебувала на обліку в Первинній профспілковій організації Херсонського морського торгового порту та була членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (відповідно до довідки Первинної профспілкової організації Херсонського морського торгового порту від 15.03.2023 року.(т.1 а.с. 123).
На виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідач 19.12.2022р. повідомив Первинну профспілкову організацію Херсонського морського порту про заплановане звільнення працівників Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) (т.1 а.с. 184-185).
Листом від 21.12.2023р. відповідач звернувся до Професійної спілки робітників морського транспорту України з проханням надати згоду на звільнення членів профкому Первинної профспілкової організації Херсонського морського торгового порту. Постановою Президії Центральної Ради Професійної спілки робітників морського транспорту України від 26.12.2022р. було відмовлено в надані згоди на це (т.1 а.с.68-72).
Відповідно до пояснень представників позивача та третьої особи, роботодавцем не проведено консультації з профспілковою стороною як того вимагають положення ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
Доказів дійсного проведення таких консультацій відповідачем не надано (зокрема, в порядку, визначеному ч. 3 ст. 8 Закону України "Про соціальний діалог в Україні").
Листами №28/09-25 від 12.12.2022р. та № 01-135 від 28.12.2022р. профспілкова сторона висувала вимогу відповідачу припинити та скасувати заходи, пов`язані з вивільненням працівників за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України з огляду на відсутність обґрунтованих підстав для вивільнення працівників, а також ненадання раніше витребуваних документів і інформації, що підтверджували б дотримання роботодавцем процедури вивільнення працівників, - для проведення предметних консультацій. (т.1 а.с. 66, 73)
На виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідач направив до територіального органу Державної служби зайнятості України звітність за формою №4-ПН "Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці" (лист Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) № 439/26-01-07/Вих.) (т.1 а.с. 178-180).
В той же час, суд бере до уваги наявний в матеріалах справи лист Херсонського обласного центру зайнятості від 23.03.2023р., згідно якого у період 2022 року повідомлення про заплановане вивільнення працівників Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту), код ЄДРПОУ 38728533, місце провадження господарської діяльності м. Херсон, проспект Ушакова 4, до Херсонського обласного центру зайнятості не надходило. (т.2 а.с. 3)
29.12.2022 року ОСОБА_1 було звільнено з посади провідного бухгалтера з податкового обліку сектору обліку витрат та податкового обліку бухгалтерії Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) за п. 6 частини 1 статті 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій (наказ № 339-К (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 28.12.2022р., ( т.1 а.с. 13).
Спірний наказ про звільнення був направлений відповідачем поштовим зв`язком у місто Херсон, що підтверджується описом вкладення поштового відправлення та відомостями про відстеження трекінгу шляху поштових відправлень з офіційного інтернет-ресурсу Укрпошти за трек номером 0504525898952, однак доказів дійсного отримання позивачем копії означеного наказу (так само як і повідомлення про нараховані та виплачені суми при звільненні) суду відповідачем надано не було. (т.1 а.с. 169, т.2 а.с. 18)
Строк звернення до суду із даним позовом позивачем дотриманий.
З показань допитаної в якості свідка начальника фінансово-економічної служби Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" Абрамової Галини Вячеславівни - робоче місце позивача було знищено, доступу до об`єктів Філії немає, роботи для позивача немає, кадрові документи надсилалися працівникам поштою та месенджером. Свідок повідомила, що вона наразі працює дистанційно, а її робоче місце знаходиться в АДРЕСА_2 . Можливості запропонувати позивачу працювати дистанційно не було.
Суд окремо звертає увагу, що начальник Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) з 01.03.2022 року перебуває у простої відповідно до наказу від 28.02.2022 року № 27-ОП Означене підтверджується наявним в матеріалах справи протоколом судового засідання, а також наданими в судовому засіданні поясненнями представника відповідача. (т.2 а.с.172-173, 180).
У простої керівник не може ухвалювати рішення та підписувати документи.
Окрім того, суд бере до уваги, що згідно наявного в матеріалах справи листа Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці (Держпраці) від 19.09.2023р. проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю в Херсонській філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України", за результатом якого сформовано припис про скасування наказу від 10.05.2022 № 28-ОП (зі змінами) в частині призупинення дії трудового договору позивача, який за встановленою процедурою спрямовано на погодження до військової адміністрації. (т.2 а.с. 228-230)
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої виходив з того, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема позивачем не подано заяву про направлення їй кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачу про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Самі по собі витяги з ЄРДР щодо порушення кримінальних проваджень не доводять факт знищення майна роботодавця на час звільнення позивача. З долучених до справи довідок, фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна суду не надано.
Відповідні акти інвентаризації майна, експертні висновки, офіційні висновки установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна на час звільнення позивача - відсутні.
Більше того, позивачці не були запропоновані деякі вакантні посади на підприємстві, від можливості переведення вона не відмовлялася.
Все вищезазначене вказує на відсутність підстав для звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а також на порушення відповідачем ч. 4 ст. 41 КЗпП України.
Апеляційний суд погоджується з вказаним висновком з огляду на наступне.
Стаття 43 Конституції України визначає, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Згідно з ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Ст. 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до положень статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У відповідності до положень статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Ст. 141 КЗпП України визначає обов`язки роботодавця. Роботодавець повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, здійснювати заходи щодо запобігання та протидії мобінгу (цькуванню), уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.
Згідно статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Частинами 1-4 ст. 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
При цьому, за положеннями ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В свою чергу, за положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, ч. 1 ст. 81 ЦПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
При цьому, відповідно до вимог ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч. 3 ст. 29 КЗпП України ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.
У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Суд звертає увагу на те, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема позивачем не подано заяву про направлення їй кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачу про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи, лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.
Статтею 40 Кодексу законів про працю України визначено підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов визначено статтею 41 Кодексу законів про працю України.
Серед підстав, передбачених статтею 41 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадках, зокрема неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій (пункт 6).
Розірвання договору у випадках, передбачених пунктами 4 і 6 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина 4 статті 41 Кодексу законів про працю України).
Частиною 7 статті 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що вивільнення працівників відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 цього Кодексу здійснюється в такому порядку:
-про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 10 календарних днів;
-не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення працівників первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини вивільнення, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. У разі якщо вивільнення працівників є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", роботодавець за 10 календарних днів до проведення звільнення повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а також протягом п`яти календарних днів проводить консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Враховуючи зміст вказаних вище норм, послідовне та логічне їх тлумачення дають підстави стверджувати, що обов`язковою умовою для звільнення за цією підставою (пункт 6 частини першої статті 41 КЗпП) має бути об`єктивна неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Тобто, таке знищення чи відсутність умов повинні бути безпосереднім наслідком бойових дій.
За роз`ясненнями Мінекономіки до Закону України від 1.07.2022 року№ 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодооптимізації трудових відносин» обов`язковою умовою для звільнення за п.6 ч.1 ст. 41 КЗпП України має бути обґрунтована неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
За положеннями статті 349 ЦК України у разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.
Так, Верховний Суд дійшов висновку, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно згідно з вимогами статті 349 ЦК Украйни є наявність одночасно двох умов: встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін додержавного реєстру (постанова від 17.01.2019р. № 708/254/18).
Документами, які підтверджують знищення майна, можуть бути матеріали технічної інвентаризації, що засвідчують факт знищення майна, довідки органів внутрішніх справ України, акт про пожежу, офіційні висновки інших установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна, тощо.
Позивач працювала в державному підприємстві "Адміністрація морських портів України", яке не припиняло своєї роботи. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Херсонська філія державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту), ідентифікаційний код ВП 38728533, в процесі припинення - не перебуває.
Належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення позивача відповідачем суду в процесі розгляду справи також не надано.
Відповідна заяви власника майна про внесення змін до державного реєстру - відсутня.
Самі по собі витяги з ЄРДР щодо порушення кримінальних проваджень не доводять факт знищення майна роботодавця на час звільнення позивача. З долучених до справи довідок, фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна суду не надано.
Відповідні акти інвентаризації майна, експертні висновки, офіційні висновки установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна на час звільнення позивача - відсутні.
Більше того, позивачці не були запропоновані деякі вакантні посади на підприємстві, від можливості переведення вона не відмовлялася.
Верховний Суд у постанові від 27.09.2023р. по справі № 523/11673/22 зазначив наступне. Факт введення в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану є загальновідомим. Існування воєнного стану автоматично не означає знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. При цьому суд зауважує, що пункт 6 частини першої статті 41 КЗпП України не містить умов за яким трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у зв`язку із нерентабельністю внаслідок того, що установа фактично не працює чи неможливістю роботодавця організувати безпеку працівникам тощо.
Все вищезазначене вказує на відсутність підстав для звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, а також на порушення відповідачем ч. 4 ст. 41 КЗпП України.
Щодо дотримання відповідачем встановленої процедури вивільнення позивача суд звертає увагу на наступне.
Повідомлення про наступне вивільнення було надіслано позивачу у неузгоджений із нею спосіб месенджером VIBER з порушенням встановленого законодавством строку (не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення). Факт ознайомлення позивача з означеним повідомленням не зафіксований жодним чином. Доказів отримання позивачем поштового відправлення із вкладенням повідомлення про наступне вивільнення - відповідачем не надано. Що є порушенням ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України.
Ч. 3 ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" встановлює, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Вказане узгоджується з п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
Ч. 3 ст. 8 Закону України "Про соціальний діалог в Україні" встановлює, що консультації проводяться за пропозицією сторони соціального діалогу з метою визначення та зближення позицій сторін при прийнятті ними рішень, що належать до їх компетенції. Сторона-ініціатор направляє іншим сторонам письмову пропозицію із зазначенням предмета консультації та терміну її проведення. Сторони, які одержали таку пропозицію, зобов`язані взяти участь у консультації, спільно погодити порядок і строки її проведення та визначити склад учасників.
На необхідність проведення консультацій з профспілковою стороною, як на невід`ємну складову процесу звільнень працівників за ініціативою роботодавця, вказано у позиції Верховного Суду у справі № 823/310/16 (постанова від 23.01.2020 року): "52. Оскільки без інформування профспілок і проведення із ними консультацій щодо запобігання звільненням чи зведенню їхньої кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень власник або уповноважений орган не може проводити зазначені заходи, їхнє проведення, усупереч зазначеній процедурі, є незаконним."
З наявних в матеріалах справи документів та пояснень представників сторін вбачається, що відповідач не провів консультації з профспілковою стороною за визначеною законодавством процедурою. Відповідачем не надано доказів проведення таких консультацій.
Означене порушує ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, ст. 22 Закону України "Про професій спілки, їх права та гарантії діяльності", п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
Доказів видачі позивачу у день звільнення копії наказу (розпорядження) про звільнення, письмового повідомлення про нараховані та виплачені їй суми при звільненні - відповідачем не надано.
З огляду на вищезазначене, суд погоджується із доводами позивача, що відповідачем не дотримані вимоги ч. 4 ст. 41 КЗпП України, ч. 1 ст. 47 КЗпП України, ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника відповідно до пункту 6 частини першої статті 41 цього Кодексу, тобто звільнення позивача проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За правилами ч. 2 статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК).
У постанові Верховного Суду від 03.08.2023р. у справі № 683/1256/22 зазначено, що вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі № 501/2316/15-ц, викладеного у постанові від 26.08.2020 року, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
У Рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013р. № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 фактично зробилено висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022р. у справі № 755/12623/19 також зазначено, що такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм.
При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (частина перша статті 34 КЗпП України). Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.
У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Вказане також узгоджується з пунктом 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5. В означеній Інструкції середній заробіток за час вимушеного прогулу не віднесено до вичерпного переліку виплат, що не належать до фонду оплати праці.
На думку Великої Палати Верховного Суду, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Згідно Постанови Верховного Суду від 28.12.2022 року по справі № 460/2675/18, оплата вимушеного прогулу в установлених указаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю.
Доводи відповідача про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача відхиляються судом з огляду на вищезазначену судову практику Верховного Суду.
Тому, у зв`язку із поновленням позивача на роботі на її користь належить стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30 грудня 2022 року по дату ухвалення рішення включно, розраховані у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до п.8 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08 лютого 1995 року з наступними змінами та доповненнями, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно роз`яснень п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999 року, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
З 01.03.2022р. позивач знаходилася у простої. З 11.05.2022р. дію трудового договору позивача було призупинено. Таким чином, останніми двома календарними місяцями роботи, які передували події, з якою пов`язана виплата, є січень та лютий 2022 року.
Згідно наданої відповідачем довідки про нараховані та виплачені суми заробітної плати за 2022 рік ОСОБА_1 , заробітна плата в січні 2022 року становила 35 775,26 грн. В лютому 2022 року - 30 822,50 грн. (т.2 а.с. 194)
Відповідно до наданих представником позивача пояснень, у січні 2022 року було 19 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів. Середньомісячне число робочих днів становить 19,5.
Отже, середньоденна заробітна плата становить 1 707,63 грн.
Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 365 432,82 грн., які слід сягнути з відповідача на користь позивача.
На підставі наведеного, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, на які посилався позивач, як на підставу своїх вимог, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які впливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд, з метою забезпечення в повній мірі захисту прав, свобод та інтересів позивача, дійшов до висновку про задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді провідного бухгалтера з податкового обліку сектору обліку витрат та податкового обліку бухгалтерії Херсонської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) та стягнення з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30 грудня 2022 року по дату ухвалення рішення включно в розмірі 365 432,82 грн.
Судова колегія погоджується з проаналізованими судом першої інстанції в сукупності дослідженими доказами, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що стороною позивача не доведено тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому заявлені вимоги задоволенню не підлягають. 
З урахуванням викладеного, з огляду на досліджені докази, суд дійшов висновку, що апелянтом в ході розгляду справи не було доведено обставин на які він посилався, як на підставу для задоволення позовних вимог, доводи позивача спростовані матеріалами справи у зв`язку з цим, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги щодо дотримання вимог ст. 49-2 КЗпП стосовно повідомлення про заплановане вивільнення апеляційний суд відхиляє, оскільки формальне направлення Укрпоштою кадрових документів (навіть не на адресу Позивача за місцем реєстрації, та не маючи інформації щодо її фактичного місця перебування) є недобросовісним по відношенню до неї, а тому не може вважатися належним виконанням роботодавцем вимог ч. 1 ст. 47 та ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України.
Крім того, роботодавцем не був погоджений з Позивачем альтернативний спосіб обміну кадровими документами, хоча він мав всі можливості зробити це і не допустити порушення чинного трудового законодавства, т.я. мав діючий номер мобільного телефону Позивача. І тому вся комунікація, що здійснювалася через VIBER або інші месенджери - не може вважатися належним способом обміну кадровими та іншими документами.
Посилання на те, що судом першої інстанції не надана оцінка тому, що позивачка перетнула держаний кордон України на виїзд 19.05.2022р. в умовах воєнного стану та збройної агресії росії не є підставою для скасування оскаржуваного рішення. 
Колегія суддів вважає безпідставними посилання заявника на неврахування судами висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року в справі № 750/1146/22, оскільки встановлені фактичні обставини у вищенаведеній справі відрізняються від встановлених обставин у справі, яка переглядається.
Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до незгоди з оскаржуваним рішенням та посилання які містяться в ній є власним трактуванням норм законодавства, не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Скаржник не довів обставини, на які посилався як на підставу своєї апеляційної скарги, жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції не надав.
Наведені в апеляційній скарзі які були предметом дослідження в суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги не впливають на правильність судового рішення, не дають підстав для висновку, що оскаржуване судове рішення постановлено без додержання норм матеріального і процесуального права.
Європейський суд з прав людини вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищезазначеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) - залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2023 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06 червня 2024 року.

Головуючий суддя                                                        В.В. Кострицький

Судді                                                                         М.В. Назарова 

Ю.П. Лозко