П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/7510/23 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції: Комар П.А. 
Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 
03 червня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Граб Л.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 в повному обсязі додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської та Сумської областей за період з 07.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 31.05.2022, з 01.06.2022 по 25.06.2022 в розрахунку до 100000,00 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської та Сумської областей за період з 07.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 31.05.2022, з 01.06.2022 по 25.06.2022 в розрахунку до 100000,00 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах та з врахуванням проведених виплат за цей період.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.   
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначає, що на виконання вимог п. 2-1 Постанови №168 та з метою врегулювання виплати військовослужбовцям Державної прикордонної служби України додаткової винагороди та підвищення рівня їх соціального захисту видано наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31.03.2022 № 164-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168" (далі - Наказ № 164-АГ).
Вказує, що за період перебування у службовому відрядженні позивача у військовій частині НОМЕР_3 , остання мала б щомісячно до 5 числа повідомляти військову частину НОМЕР_1 про його безпосередню участь позивача у бойових діях або заходах за попередній місяць виключно у формі, передбаченій додатком 2 до Наказу № 164-АГ.
Проте жодних листів, до яких додатком був би Список із підтвердженням безпосередньої участі позивача у бойових діях або заходах за квітень-червень 2022 у складі військової частини НОМЕР_3 у формі, визначеній додатком 2 до Наказу № 164-АГ, на адресу військової частини НОМЕР_1 не надходило.
Вважає, що участь позивача у бойових діях або заходах в повній мірі не підтверджена у порядку, який визначався Наказом №164-4Г, що підтверджує відсутність у військової частини НОМЕР_1 правових підстав для здійснення нарахування та виплати додаткової винагороди у збільшеному розмірі за період спірних правовідносин.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.             
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 07.04.2022 № 5-вв позивача направлено у службове відрядження до НОМЕР_4 прикордонного загону (третя особа), який входить в оперативне угрупування військ “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ”, з 07.04.2022 з метою прийняття участі у заходах, на підставі бойового розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 02.04.2022 року №56-Т.
В подальшому, наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.06.2022 № 37-вв позивача направлено у службове відрядження до НОМЕР_5 прикордонного загону, який перебуває в оперативному угрупуванні військ “Донецьк” з 27.06.2022, з метою прийняття участі у заходах.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_3 від 05.08.2022 № 1761, позивач, який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , приймав безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні захисту національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської та Сумської областей з 07.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 31.05.2022, з 01.06.2022 по 25.06.2022. При цьому, підставою для видачі такої довідки стало бойове розпорядження Адміністрації державної прикордонної служби України від 02 квітня 2022 року № 56гриф.
На переконання позивача, військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність щодо не видачі наказу про виплату та щодо не виплати йому додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 за вищезазначені періоди.
Наведені вище обставини слугували підставою для звернення позивача до суду з цим адміністративним позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки безпосередня участь позивача у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської і Сумської областей із 07.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 31.05.2022, з   01.06.2022 по 25.06.2022 є встановленою та підтвердженою довідкою Військової частини НОМЕР_3 від 05.08.2022 № 1761 (виданою на підставі бойового розпорядження Адміністрації державної прикордонної служби України 02.04.2022 № 56 гриф), а в межах визначеного в цій довідці періоду відповідач не здійснив нарахування та виплату позивачу збільшеної додаткової винагороди, встановленої п. 1 Постанови № 168, тому наявні підстави для задоволення позову.   
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, відповідно до частин 1-3 статті 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі – Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.
Статтею 2 Закону № 2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Положеннями статті 3 Закону № 2232-XII передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до абзацу 1 статті 1-1 Закону України від 20.12.1991 № 2011-XII “Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” (далі - Закон №2011-XІІ) законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Одночасно військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_3 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022 та №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023 строк дії режиму воєнного стану продовжувався.
На виконання Указів Президента України від 24.02.2022 №64 “Про введення воєнного стану в Україні” та №69 “Про загальну мобілізацію”, Кабінетом Міністрів України 28.02.2022 прийнята постанова №168 “Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану” (далі-Постанова №168), пунктом 1 якої (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2022 №1146, яка застосовується з 01.09.2022) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
Відповідно до пункту 2-1 Постанови №168 порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.
Відповідно до пункту 1 Постанови №168 (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Державної прикордонної служби (та деяким іншим передбаченим у постанові категоріям осіб), виплачується додаткова винагорода в розмірі 30000 гривень щомісячно, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
З метою виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (із змінами) та врегулювання правовідносин щодо виплат військовослужбовцям Державної прикордонної служби України передбаченого постановою від 28.02.2022 року №168 грошового забезпечення, Адміністрацією Державної прикордонної служби України прийнято наказ від 31.03.2022 року №164-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168" (далі - Наказ №164-АГ).
Пунктом 1 Наказу №164-АГ визначено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Державної прикордонної служби, які проходять військову службу в органах охорони державного кордону (прикордонних загонах) виплачується додаткова винагорода (пропорційно із розрахунку на місяць) в розмірі 30000 гривень, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Приписами пункту 2 Наказу №164-АГ розкрито зміст терміну "безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів" (далі - бойові дії або заходи), а нормою абзацу 7 пункту 3 Наказу №164 - АГ передбачено, що з метою підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах, начальники регіональних управлінь та органів Держприкордонслужби, які ведуть (вели) бойові дії та до яких відряджені військовослужбовці, надають останнім довідку про участь у вказаних заходах із зазначенням періоду (кількості днів) такої участі. Форма довідки затверджена додатком №1 до Наказу №164-АГ.
Як встановлено судом першої інстанції, позивачу видано довідку про участь у бойових діях або заходах згідно додатку №1 до Наказу №164-АГ, однак відповідач зауважує, що ця довідка являється персональним підтвердженням права конкретного військовослужбовця, а підставою для проведення виплат є списки за формою згідно додатку №2 до Наказу №164-АГ.
При цьому, аналізуючи норми пунктів 3-5 Наказу №164-АГ суд першої інстанції доходить висновку, що оформлена відносно позивача довідка від 05.08.2023 №1761, яка видана на підставі бойового розпорядження Адміністрації державної прикордонної служби України 02.04.2022 № 56 гриф., є допустимим, належним, достовірним та достатнім доказом безпосередньої участі позивача (відрядженого військовослужбовця) у бойових діях або заходах, а відтак підтверджує його право на виплату додаткової винагороди у збільшеному розмірі за періоди із 07.04.2022 по 30.04.2022, із 01.05.2022 по 31.05.2022, із 01.06.2022 по 25.06.2022.
Разом з цим, вказана довідка не підтверджує право позивача на виплату додаткової винагороди у збільшеному розмірі у вказаній у такій довідці періоди, адже підставою для виплати додаткової винагороди у збільшеному розмірі є саме Списки військовослужбовців.
Матеріали справи не містять документального підтвердження безпосередньої участі позивача, передбаченого пунктом 3 Наказу № 164-АГ.
Тобто, відсутні відомості про безпосередню участь позивача у бойових діях за періоди із 07.04.2022 по 30.04.2022, із 01.05.2022 по 31.05.2022, із 01.06.2022 по 25.06.2022.
При цьому, довідка військової частини НОМЕР_3 від 05 серпня 2022 року №1761   не свідчить про фактичну (безпосередню) участь у відповідних заходах, оскільки вона не містить конкретних дат, місць та видів залучення до безпосередньої участі у бойових діях та заходах, що передбачені пунктом 1 Постанови №168, а лише підтверджує період часу, під час якого військовослужбовець перебував у відрядженні.
Не містять належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, його безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів, а також кількості днів участі у таких діях та заходах і матеріали справи.
В той же час, зміст наданої позивачу довідки у частині кількості днів його безпосередньої участі у бойових діях ставить під сумнів можливість безперервного виконання позивачем бойових завдань у вказаний у довідці період.
Подібна правова позиція в частині щодо надання оцінки довідці, виданій НОМЕР_4 прикордонним загоном, як доказу на підтвердження участі у бойових діях, викладена в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2023 року (справа №560/1216/23).
При цьому, сам факт виконання позивачем бойових завдань на підставі бойових розпоряджень (наказів) під час перебування у службовому відрядженні в оперативному підпорядкуванні в/ч НОМЕР_3 , не є достатньою підставою для нарахування та виплати додаткової грошової винагороди у розмірі 100000,00 гривень, яка передбачена пунктом 1 Постанови №168, оскільки однією з умов виникнення права на одержання спірних виплат є перебування безпосередньо в районах бойових дій у період здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що інформація надана в/ч НОМЕР_6 свідчить і про те, що саме з підстав ненадходження з в/ч НОМЕР_3 керівництву НОМЕР_2 прикордонного загону, в обов`язки якого входить організація служби відряджених до НОМЕР_4 прикордонного загону військовослужбовців, та як наслідок відсутність необхідних документів, позбавляє відповідача можливості здійснити виплату додаткової винагороди у збільшеному вигляді.
В той же час, в/ч НОМЕР_3 не є відповідачем у справі, а суд апеляційної інстанції, який виходячи із норм ст.48 КАС України, позбавлений права здійснити заміну відповідача у справі чи залучити в/ч НОМЕР_3 в якості співвідповідача, не може надавати правову оцінку діям в/ч НОМЕР_3 в рамках розгляду цієї справи.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належного документального підтвердження участі позивача у бойових діях за періоди з 07.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 31.05.2022, з 01.06.2022 по 25.06.2022, що свідчить про відсутність підстав для виплати позивачу встановленої пунктом 1 Постанови № 168 додаткової винагороди у збільшеному розмірі за вказані періоди та про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки всім обставинам справи та прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право   скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі   ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.          
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .             

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Полотнянко Ю.П.    Граб Л.С.