18.06.24
22-ц/812/869/24

Єдиний унікальний номер судової справи: 489/8460/21
Провадження №22-ц/812/869/24                 Доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.

Постанова
Іменем України

17 червня 2024 року                         м. Миколаїв                 справа №489/8460/21
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого – Самчишиної Н.В.,
суддів: Коломієць В.В., Серебрякової Т.В.,
із секретарем судового засідання –Горенко Ю.В.,
за участі: позивача ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 , 
представника відповідача ОСОБА_3 ,
розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданої її представником – адвокатом Істоміною Катериною В`ячеславівною, на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2024 року, ухвалене у складі головуючого судді Сухаревич З.М., у приміщенні цього суду, повний текст якого складений 12 квітня 2024 року, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,

установив:

17 грудня 2021 року ОСОБА_1 , діючи через свого представника – адвоката Істоміну К.В., звернулась до Ленінського районного суду м. Миколаєва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця акціонерного товариства «Українська залізниця», виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 направлено до розгляду до Заводського районного суду м. Миколаєва.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 квітня 2023 року замінено відповідача належним відповідачем Акціонерне товариство «Українська залізниця в особі регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця»)
Позов мотивовано тим, що вона працює у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» АТ «Українська залізниця» на посаді агента комерційної станції Миколаїв-Вантажний.
13 грудня 2021 року позивач була ознайомлена з наказом №ДН5-01/241 про відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на термін - до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме - з причин відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, із збереженням її робочого місця. 
Позивач вважала, що відповідач не мав законних підстав на відсторонення її від роботи, оскільки вона немає жодного зобов`язання перед відповідачем з проведення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та надання відповідних відомостей на підтвердження проведення вказаного щеплення, а тому, уточнюючи позовні вимоги, просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 14 грудня по 28 лютого 2022 року та вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
23 грудня 2022 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем повною мірою було виконано усі вимоги закону. 
Так, позивачка є працівником АТ «Українська залізниця», ухилилася та/або відмовилася від профілактичного щеплення, є працівником професії, виробництв та організації, для яких таке щеплення є обов`язковим, отже керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства України відсторонити позивачку від роботи. Вказував, що цілком законно та легально відсторонили позивачку від роботи на час, поки нею не будуть вжиті заходи по виконанню приписів закону у сфері охорони здоров`я.
Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2024 року відмовлено у задоволенні позову.
Рішення суду мотивовано тим, що основною метою діяльності агента комерційного є оформлення через автоматизовані системи документів на приймання та видачу вантажів, стеження за наявністю заборон та обмежень на перевезення вантажів, контролювання правильності розміщення вантажу у вагонах, при безумовному забезпеченні безпеки руху поїздів та збереження вагонів, вантажів, документів суворої звітності, ефективного використання технічних засобів, дотримання вимог охорони праці і навколишнього середовища.
Відповідно до розділу 5 посадової інструкції Реєстраційний № ДН5-П1-113/1, затвердженої 24 листопада 2020 року, до завдань та обов`язків позивача (агента комерційного) належить, серед іншого: здійснювати контроль за збереженням рухомого складу при виконанні навантажувально-розвантажувальних операцій, контролювати дотримання вантажовласниками та працівниками залізниці вимог ДСТУ-ГОСТ 22235:2015 та відповідальність за пропуск пошкоджених вагонів; виконувати комерційні операції по прийому, зважуванню, навантаженню, вивантаженню і видачі вантажів перевезених залізницею; здійснювати прийом чергування на закріпленій території місця роботи, знайомитися з планом роботи на зміну, заявкою по навантаженню вагонів; забезпечувати разом із працівниками відповідальними за навантаження і вивантаження, припинення вантажних операцій і підготовку вагонів до їх забирання; виконувати завдання та доручення начальника станції або його заступника по колу своїх обов`язків; працювати у зміні з дотриманням вимог охорони праці та безпеки руху; проходити інструктаж перед вступом на чергування з безпеки руху та цільовий інструктаж з охорони праці у відповідності до наказів начальника станції.
Відповідно до розділу 8 посадової інструкції, агент комерційний взаємодіє з начальником станції та його заступниками, начальником району вантажного, працівниками станції.
Наведені положення свідчать, що виконання позивачем завдань та обов`язків агента комерційного зумовлює службову необхідність контактувати з іншими працівниками, що підвищує ризик інфікування COVID-19 інших осіб. Встановлення іншої форми роботи позивачу є неможливим через специфіку її роботи забезпечення безпеки руху поїздів та збереження вагонів, вантажів, припинення вантажних операцій і підготовку вагонів до їх збирання (разом із працівниками відповідальними за навантаження і вивантаження), ведення документів суворої звітності, дотримання вимог охорони праці.
Дії відповідача щодо відсторонення позивача від роботи, у зв`язку з відсутністю вакцинації були об`єктивно необхідними з метою усунення загрози, яку може нести невакцинований працівник, що сприятиме досягненню мети цих заходів, зокрема попередженню поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19.
Суд вважав, що відповідачем було дотримано процедуру як повідомлення позивача про необхідність проведення щеплення від COVID-19 і про наслідки її відмови, так і порядку відсторонення від роботи.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ про відсторонення від 13 грудня 2021 року №ДН5-01/241 є правомірним і законним, оскільки дії роботодавця були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, а тому ця вимога не підлягає задоволенню.
Суд дійшов висновку, що не підлягає задоволенню також і вимога про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки така вимога пов`язувалася із фактом неправомірності дій відповідача, що не знайшло свого підтвердження.
Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач ОСОБА_1 , через свого представника – адвоката Істоміну К.В., подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та положенням чинного законодавства, просила скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що факт відмови від проведення щеплення не був зафіксований в передбаченому законодавством порядку. Позивача ніхто не повідомив заздалегідь про можливе відсторонення від роботи внаслідок відмови від проведення щеплення. Крім того, в Україні не дозволено проводити щеплення вакцинами, які не включені до Календаря профілактичних щеплень. Щеплення проти Ковід-19 не включено до обов`язкових профілактичних щеплень, відсторонення позивача від роботи на підставі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним. 
Також заявник просив врахувати пункти 14.1,14.3,14.4,14.9, 14.13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21.
Приймаючи наказ про відсторонення позивачки від роботи, відповідачем не було враховано, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не наведено жодних мотивів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Так, зі змісту посадової інструкції агента комерційного, не вбачається, що діяльність позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.
Суд першої інстанції зробив невірний висновок про те, що позивачка, виконуючи свої службові обов`язки, змушена контактувати з великою кількістю людей. Перелічені в судовому рішенні посадові обов`язки не передбачають тісні соціальні контакти. Також в судовому засіданні представником позивачки було чітко сформовано твердження про те, що майже всі спілкування з іншими особами проходять в телефонному режимі. В кабінеті позивачка також знаходиться одна. Крім того зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцини, не можна вважати, що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги. Також звертав увагу на висновки Верховного Суду у перелічених ним постановах.
Заслухавши доповідь судді, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із таких підстав.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 2 ЦПК України).
Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 статті 263ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідає не в повній мірі.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01 червня 2018 року ОСОБА_1 згідно наказу (розпорядження) №335/ОС прийнято на роботу у виробничий підрозділ «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» до АТ «Українська залізниця» та призначено на посаду агента комерційний станції Миколаїв-Вантажний (т.1 а.с.36).
13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_1 було складено акт №910/ТВ про ненадання документів, які підтверджують вакцинацію COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря (т. 1 а.с11).
13 грудня 2021 року відповідачем було прийнято наказ №ДН5-01/241 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 14 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення (т. 1 а.с.10).
01 березня 2022 року відповідачем було прийнято наказ №ДН5-01/68 про допуск до роботи ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №21153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» (т. 1 а.с.39).
Як було зазначено в наказі про відсторонення, він виданий на підставі наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року.
Позивачку інформовано, що період відсторонення від роботи нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснюватиме.
Відповідно до розділу 5 посадової інструкції Реєстраційний № ДН5-П1-113/1, затвердженої 24 листопада 2020 року, до завдань та обов`язків позивача (агента комерційного) належить, серед іншого: здійснювати контроль за збереженням рухомого складу при виконанні навантажувально-розвантажувальних операцій, контролювати дотримання вантажовласниками та працівниками залізниці вимог ДСТУ-ГОСТ 22235:2015 та відповідальність за пропуск пошкоджених вагонів; виконувати комерційні операції по прийому, зважуванню, навантаженню, вивантаженню і видачі вантажів перевезених залізницею; здійснювати прийом чергування на закріпленій території місця роботи, знайомитися з планом роботи на зміну, заявкою по навантаженню вагонів; забезпечувати разом із працівниками відповідальними за навантаження і вивантаження, припинення вантажних операцій і підготовку вагонів до їх забирання; виконувати завдання та доручення начальника станції або його заступника по колу своїх обов`язків; працювати у зміні з дотриманням вимог охорони праці та безпеки руху; проходити інструктаж перед вступом на чергування з безпеки руху та цільовий інструктаж з охорони праці у відповідності до наказів начальника станції.
Відповідно до розділу 8 посадової інструкції, агент комерційний взаємодіє з начальником станції та його заступниками, начальником району вантажного, працівниками станції.
Доводи позовної заяви щодо незаконності відсторонення позивачки від роботи зводяться до того, що оскаржуваний нею наказ не відповідає положенням чинного законодавства та суперечить цим положенням, оскільки вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень; постанова Кабінету Міністрів України №1096 та наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 не передбачають обов`язку проходження працівниками відповідача профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 саме до 13 грудня 2021 року.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому він є законним та не підлягає скасуванню, оскільки цим наказом позивача законно відсторонено від роботи.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки».
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Отже, враховуючи викладену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, суд першої інстанції зробив правильний висновок, який ґрунтується на правильному застосуванні положень матеріального закону, що регулюють спірні правовідносини, про те, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що відсторонення позивача від роботи не можна вважати нагально необхідним та пропорційним легітимній меті втручання в його право на повагу до приватного життя з огляду на таке.
Суд першої інстанції вірно вважав, що при вирішенні справи слід перевірити та оцінити загрози, які потенційно на роботі може нести невакцинований працівник, зокрема, чи може таке призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається: при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася, між іншім, на те, що її відсторонення від роботи з 14 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю; суд встановив, що згідно наказом АТ «Українська залізниця» №ДН5-01/241 від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 14 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на період відсутності щеплення проти COVID-19.
Як вбачається з матеріалів справи, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки відповідачем виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідач не довів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Висновок суду про те, що вищенаведені положення посадової інструкції свідчать, що виконання позивачем завдань та обов`язків агента комерційного зумовлює службову необхідність контактувати з іншими працівниками, що підвищує ризик інфікування COVID-19 інших осіб не підтверджується матеріалами справи та є припущенням. Судом не надана оцінка та відповідачем не спростовано твердження представника позивача про те, що майже всі спілкування позивачки з іншими особами проходили в телефонному режимі, а в кабінеті позивачка знаходиться одна.
Так, із змісту посадової інструкції агента комерційного, не вбачається, що діяльність позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб, що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.
Тому недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем було дотримано процедуру повідомлення позивача про необхідність проведення щеплення від COVID-19, про наслідки її відмови, що підтверджено витягом з журналу інструктажів, в якому наявний підпис позивача про ознайомлення.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про законність наказу про відсторонення позивачки від роботи без оплати періоду відсторонення. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в цій частині.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Судом установлено, що 01 березня 2022 року відповідачем було прийнято наказ №ДН5-01/68 про допуск до роботи ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №21153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим щепленням».
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19.)
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Встановивши незаконність відсторонення позивачки від роботи та те, що за час відсторонення (з 14 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року) заробітна плата їй не виплачувалась, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що за цей період слід стягнути з відповідача середній заробіток. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (Порядок).
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
В силу пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачці встановлена погодинна оплата праці, тому при розрахунку середнього заробітку слід визначити, насамперед, середньогодинний заробіток.
Оскільки подія, з якою пов`язана виплата середнього заробітку (відсторонення від роботи), настала 14 грудня 2021 року, то для цього необхідно виходити з оплати праці за жовтень, листопад 2021 року.
Середньогодиний заробіток, виходячи з довідки № ДН5-07/224 від 08 липня 2022 року та додатку до неї (т. 1 а.с. 83,84) становить 69,97 грн: (5 353,31 грн.+ 14 797, 37 грн.) : 288 години.
За період відсторонення від роботи згідно нормам тривалості робочого часу на 2021 рік тривалість годин, які мають бути оплачені становить за грудень 2021 року – 84,5 годин та за січень і лютий 2022 року (два місяці відсторонення) 169 годин х 2, а всього 422, 5 год. Тому розрахунок середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачці, становить 422,5 год. х 69,97 грн. = 29 562, 33 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків та зборів.
Наведене вище дає підстави для висновку про те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому в силу вимог пунктів 1, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України апеляційну скаргу належить задовольнити, а рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ № ДН5-01/241 від 13 грудня 2021 року АТ «Українська залізниця» та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час відсторонення від роботі у сумі 29 562, 33 грн.
Щодо розподілу судових витрат.
Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки за наслідками апеляційного перегляду рішення суду скасована та ухвалено нове рішення про задоволення позову, є підстави для розподілу апеляційним судом судових витрат.
Відповідно до частин 1, 3 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. 
В силу частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі задоволення позову - на відповідача.
Позивач при звернення з позовною заявою сплатила 908 грн. судового збору (за немайнову вимогу про оспорювання наказу про відсторонення). На підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» (далі Закон), яким визначений порядок та розміри справляння судового збору, позивачка звільнена від сплати судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи. 
Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання неправомірним наказу про відсторонення від роботи та про стягнення середнього заробітку задоволенні, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений останнім судовий збір.
Частиною 6 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Позовні вимоги про стягнення середнього заробітку задоволенні апеляційним судом, тому з АТ «Українська залізниця» в дохід держави підлягає стягненню за вирішення справи в суді першої інстанції 908 грн. 
Виходячи з положень підпункту 6 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону за подання апеляційної скарги позивач сплатила 1362 грн. (за вимогу немайнового характеру).
Оскільки за наслідками апеляційного перегляду апеляційну скаргу задоволено, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1362 грн судового збору та в дохід держави 1362 грн за подання апеляційної скарги, а всього по 2 270 грн кожному.
Керуючись статтями 367-368, 374, 376, 381-382 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , поданої її представником – адвокатом Істоміною Катериною В`ячеславівною, задовольнити.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
Визнати незаконним та скасувати наказ № ДН5-01/241 від 13 грудня 2021 року виробничого підрозділу «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).
Стягнути з АТ «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, ЄДРПОУ 40075815) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року в розмірі 29 562, 33 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2 270 грн. 
Стягнути з АТ «Українська залізниця» в дохід держави судовий збір в розмірі 2 270 грн.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий                                                                Н.В. Самчишина

Судді:                                                                В.В. Коломієць

Т.В. Серебрякова

Повний текст постанови складений 18 червня 2024 року.