ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/6884/23                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Василь НЕПОЧАТИХ

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 квітня 2024 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді:                                                        Чаку Є.В., 
суддів:                                                                            Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                  В С Т А Н О В И В :
Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015 код 77620000-2 послуги з тимчасової ізоляції тварин (Регулювання чисельності безпритульних тварин методом біостерилізацїї (утримання пункту тимчасового утримання тварин по вул. Володимира Дрозда в м. Чернігові) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-16-012075-a) від 16.05.2023.
Чернігівський окружний адміністративний суд рішенням  від 08 січня 2024 року відмовив у задоволенні позову.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що замовником було передбачено в пункті 11.2. розділу 11 «ІНШІ УМОВИ» проекту Договору (Додаток № 3 тендерної документації) істотні умови договору про закупівлю відповідно до норм, які визначені за законом в пункті 19 Особливостей, що не суперечить, зокрема, вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-16-012075-a від 16.05.2023 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.  
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного (в порядку письмового) позовного провадження, колегія суддів, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено, що 16.01.2023 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради оголосило про проведення процедури закупівлі - «Послуги з тимчасової ізоляції тварин (Регулювання чисельності безпритульних тварин методом біостерилізації (утримання пункту тимчасового утримання тварин по вул. Володимира Дрозда в м. Чернігові)», ДК 021:2015 код 77620000-2, про що розміщене відповідне оголошення про проведення закупівлі UA-2023-01-16-012075-a на сайті електронної системи публічних закупівель «Prozorro». 
За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Комунальне підприємство «Ветеринарно-стерилізаційний центр «Крок до тварин» Чернігівської міської ради, з яким 08.02.2023 був підписаний договір № 6030-9 на надання послуг з регулювання чисельності безпритульних тварин методом біостерилізації (утримання пункту тимчасового утримання тварин по вул. Володимира Дрозда в м. Чернігові).
Водночас за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-01-16-012075-a Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.05.2023 № 151, в якому зафіксовано порушення Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Частиною другою   статті 19 Конституції України   обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до частини другої   статті 2 КАС України   у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Отже спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно ч.2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст.5 Закону).
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Таким чином Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
На виконання вимог пункту 37 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості.
Цими Особливостями було встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель, для забезпечення захищеності Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування
У пункті 7 Особливостей передбачено перелік випадків зміни істотних умов договору, у тому числі надано право змінювати ціну за одиницю товару у договорі про закупівлю пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку за умови документального підтвердження такого коливання тощо.
Згідно пункту 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого   наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого   постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Перелік підстав та умов, за яких придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, визначений пунктом 13 Особливостей. 
Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Відповідно до абзацу 1,3 пункту 10 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. 
Отже істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені за умов, що предметом договору закупівлі є товар та відбулося коливання ціни такого товару на ринку з моменту укладення договору про закупівлю, шляхом внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. 
Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-16-012075-a від 16.05.2023 відповідачем встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
В оскаржуваному висновку відповідач встановив, що позивачем порушено вимоги абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.           Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
У п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII вказано, що  публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
За приписами п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
За правилами п. 34 ч. 1 ст.1 Закону № 922-VIII, товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Тобто, норми Закону №922-VIII визначають умови придбання «товарів», «робіт» і «послуг», що є окремими предметами закупівлі.
Закон №922-VIII містить чітке визначення понять (предметів закупівель) «товар» та «послуги».
Судом встановлено, що позивач проводив закупівлю послуг - «Послуги з тимчасової ізоляції тварин (Регулювання чисельності безпритульних тварин методом біостерилізації (утримання пункту тимчасового утримання тварин по вул. Володимира Дрозда в м. Чернігові)» і в пункті 11.2 розділу 11 «Інші умови» проекту договору, замовником передбачив  наступну підставу зміни істотних умов договору:  «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».
Тобто предметом закупівель являлися саме «послуги», а не «товари», що чітко визначено, зокрема, тендерною документацією.
Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що проект договору містить умову зміни ціни, яка застосовується для закупівлі товару, та не може бути підставою зміни ціни для закупівлі послуг, що свідчить про порушення позивачем вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. 
Колегія судді вважає, що у спірному висновку контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, а саме «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення». 
Визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.
Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення.
Отже спірний висновок відповідача як акт індивідуальної дії  відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. 
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. 
В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у позовній заяві та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                Є.В. Чаку

          Судді:                                                                                  Н.М. Єгорова

                                                                                                    А.Ю. Коротких