ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/17271/22                                                              Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  27 березня 2024 року                                                                       м. Київ

  Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
          головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
          суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Василенка Я.М.,
за участі секретаря судового засідання                                        Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія "Укренерго" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, третя особа - Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія "Укренерго", про визнання протиправними та нечинними Правил в частині,   
                                                У С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юнайтед Енерджі" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову та прийняття до розгляду позовної заяви в новій редакції, просило суд визнати протиправним та нечинним пункту 5.17.2 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 307, в частині "IMSPz,t", "min", "max".
В обґрунтування заявлених позовних вимог вказано, що позивач є учасником ринку електричної енергії та стороною відповідальною за баланс у розумінні Правил ринку, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 307. Водночас, на переконання позивача, ціноутворення згідно Правил ринку, а саме п. 5.17.2 є дискримінаційними, оскільки згідно з формулою у вищевказаному пункті для купівлі електричної енергії Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" застосовується одна із цін IMSP t або PDAM t, яка за значенням є нижчою, а для купівлі учасником ринку електричної енергії застосовується одна з цін IMSP t або PDAM t, яка за значенням є вищою. Тобто, безпосередньо закріплена формула ціни за небаланс в п. 5.17.2 Правил ринку, закріплює принцип дешевої купівлі електричної енергії для Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", і в той же час дорогої купівлі за один і той же товар у той самий період для учасника ринку. На думку позивача, внаслідок дорогої купівлі електричної енергії Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" акумулює на своїх рахунках прибуток від різниці ціни негативного та позитивного небалансу, що суперечить його статутним цілям, оскільки Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" не має права отримувати прибутку від торгівлі електричною енергією, в тому числі прибутку від балансування.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.10.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання.
13.12.2022 Верховною Радою України було прийнято Закон України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" № 2825-IX, статтею 1 якого ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва.
Пунктом 1 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону з дня набрання чинності цим Законом, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.07.2023 справу прийнято до свого провадження та призначено підготовче засідання.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та нечинним пункт 5.17.2 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №307, в частині "IMSPz,t", "min", "max".
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія "Укренерго" та Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи  та порушення судом першої інстанції норм матеріального/процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.01.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні 27.03.2024.
  04.03.2024, під № 8364   та під №   8368 до суду від ТОВ "ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ" надійшли відзиви на апеляційні скарги.
У судовому засіданні представники апелянтів вимоги апеляційних скарг підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.
Представники позивача у судовому засіданні (інший представник у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів) заперечували проти задоволення апеляцйних скарг відповідача та третьої особи, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
27.03.2024 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідача та третьої особи підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, Закон України «Про ринок електричної енергії» спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
Поряд з цим, поступова інтеграція електроенергетичної системи України до європейської електроенергетичної мережі ENTSO-E передбачена Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода).
Зокрема, статтею 338 Угоди, передбачається імплементація енергетичних стратегій та політик і розвиток/опрацювання прогнозів та сценаріїв, а також удосконалення статистичної облікової системи енергетичного сектора, що базується на своєчасному обміні інформацією про енергетичний баланс та потоки енергоносіїв відповідно до міжнародної практики, а також розвиток інфраструктури та розвиток конкурентоспроможних, прозорих і недискримінаційних енергетичних ринків на основі правил та стандартів ЄС шляхом проведення регуляторних реформ.
Угоду було ратифіковано Законом України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони» від 16.09.2014.
Разом з цим, 13 квітня 2017 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон), з метою приведення законодавства України до вимог Третього пакету енергетичного законодавства ЄС, запровадження конкурентних механізмів функціонування ринку електричної енергії.
Відповідно до норм Закону, з 1 липня 2019 року впроваджено нову модель конкурентного ринку електроенергії, який замінив схему оптового ринку єдиного покупця на торгівлю на комерційних сегментах.
Ураховуючи положення Закону, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як державним регулятором ринку електричної енергії, 14 березня 2018 року було затверджено низку нормативно-правових актів, які регулюють впровадження норм Закону та функціонування ринку електричної енергії та його сегментів, у тому числі Правила ринку, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 307.
Вказані Правила ринку визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об`єднаній енергетичній системі України.
Пунктом 5.17 Правил ринку, визначено списання або нарахування небалансів електричної енергії.
Відповідно до п. 5.17.2 Правил ринку, списання/нарахування за небаланс для СВБ b у всіх зонах z протягом розрахункового періоду t визначається за формулою

де PDAMz,t   визначена на торгах на РДН ціна купівлі - продажу електричної енергії в зоні z для розрахункового періоду t, грн/МВт год;
Кim  = 0.05 коефіцієнт ціни небалансу.
Позитивне значення CIEQb,z,t означає нарахування для СВБ (або списання для АР), тоді як негативне значення означає списання СВБ (або нарахування для АР) незалежно від напряму небалансу електричної енергії системи.
Позивач не погоджується з вказаним пунктом, вважає його дискримінаційним, тому звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що: 
-          позивач є учасником правовідносин, у яких буде застосовано оскаржуваний нормативно-правовий акт, тому у позивача виникло право на звернення до суду з даним позовом, у разі, якщо він вважає протиправним п. 5.17.2 Правил ринку, в частині "IMSPz,t", "min", "max";
-          при розрахунку ціни небалансу за період з 01 березня 2020 року по 01 березня 2021 року, діяв п. 10.11 Прикінцевих та перехідних положень Правил ринку, яким було встановлено нижню граничну ціну на продаж електричної енергії на ринку небалансів, що становила 55% від ціни на ринку «на добу наперед» та верхню граничну ціну у розмірі 115% від ціни на ринку «на добу наперед». Отже, до 01 березня 2021 року значення PDAM t у             п. 5.17.2 Правил ринку, дорівнювало 55% від ціни на ринку «на добу наперед» за умови профіциту системи, та 115% від ціни на ринку «на добу наперед» за умови дефіциту системи;
-          встановлене нижнє граничне обмеження у розмірі 55% від ціни РДН дозволяло учаснику ринку, який є відповідальний перед ОСП за свої небаланси в умовах профіциту енергетичної системи, продати електричну енергію за вигідною ціною, не продаючи такі надлишки електричної енергії за ціною нижче придбаної;
-          однак, постановою № 189 від 05.02.2021, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було виключено нижню граничну межу, а саме «у своїх заявках на балансуючу електричну енергію зобов`язані вказувати ціну не менше від значення 55 % від ціни на РДН на цей розрахунковий період», що набрала чинності 01 березня 2021 року;
-          пунктом 4.11.5 Правил ринку передбачено, що ціна на балансуючу енергію має бути більше нуля;
-          з 01 березня 2021 року в години, коли на ринку наявний профіцит, електропостачальник може продати невикористаний обсяг електричної енергії навіть за 0,01 грн., тобто, майже задарма і, як наслідок, зазнає доволі значних фінансових втрат, з огляду на що, за висновками суду, найбільша різниця ціни продажу та купівлі небалансів для позивача виникає саме за умови перебування системи в профіциті;
-          такий порядок розрахунку призводить до фактичного формування цін, за яких СВБ вимушені реалізовувати на користь ОСП небаланс електричної енергії за цінами, що у понад 10 разів менше ніж середні ціни на ринку «на добу наперед», придбавати - за цінами, що у більш ніж 2 рази перевищують середні ціни на ринку «на добу наперед. Тобто, положення п. 5.17.2 Правил ринку, встановлюють такі умови щодо обчислення цін на небаланси, за яких економічну вигоду отримує виключно ОСП - ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО»;
-          відповідачем при затверджені Правил ринку було порушено принцип недискримінаційного ціно та тарифоутворення стосовно позивача, як СВБ, що відображає економічно обґрунтовані витрати;
-          у зв`язку з наявністю ціноутворення, за яким СВБ та ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» реалізують небаланси за різними цінами, що можуть суттєво відрізнятися, що свідчить про наявність дискримінаційного ціноутворення в частині порядку розрахунку ціни небалансів електричної енергії відповідно до пункту п. 5.17.2 Правил ринку, що, в свою чергу, не відповідає вимогам п. 15 ч. 2 ст. 3 Закону № 2019, що свідчить про протиправність вказаної норми в частині "IMSPz,t", "min", "max";
-          у контексті дискреційнійного характеру повноважень щодо затвердження Правил ринку, суд звернув увагу на те, що, відповідно до вимог статті 19 Конституції України, реалізація дискреційних повноважень можлива виключно в межах закону, який, в даному випадку забороняє НКРЕКП приймати Зміни до Правил ринку без погодження АМКУ. Тож, наявність у відповідача дискреційних повноважень щодо вирішення питань, урегульованих оскаржуваним нормативно-правовим актом, не наділяє його правом прийняття такого акту всупереч положенням чинного законодавства, що спростовує відповідні посилання НКРЕКП.
Натомість, відповідач вважає вказані висновки суду першої інстанції необґрунтованими, оскільки:
-          рішення суду прийнято з грубим порушенням норм процесуального та матеріального права, в умовах неповного з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття неправильного рішення;
-          НКРЕКП вважає, що під час розгляду справи суд першої інстанції порушив положення статті 2 КАС України, зокрема, вийшов за межі адміністративного судочинства, адже з оскаржуваного рішення вбачається відсутність перевірки пункту 5.17.2 Правил ринку, в частині "IMSPz,t", "min", "mах", на відповідність критеріям, визначеним частині 2 статті 2 КАС України;
-          будь-яких повідомлень чи клопотань Регулятора та третьої особи                    ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» про розгляд справи за відсутності представників, тим паче у порядку письмового провадження, матеріали справи не містять, що свідчить про грубе порушення судом першої інстанції диспозитивного права НКРЕКП на участь у судовому засіданні та розгляді справи по суті у судовому засіданні;
-          питання дотримання процедури прийняття Постанови № 307 не було порушено                         ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ», з урахуванням чого, Регулятором не спростовувалися такі можливі підстави позову;
-          судом не досліджено той факт, що пункт 5.17.2 Правил ринку, а частині "IMSPz,t", "min", "max", міг бути застосовано до позивача лише в редакції постанови НКРЕКП від  28 лютого 2020 року № 516 (та подальші редакції Правил ринку, які змінювали порядкову нумерацію пунктів), яка є відмінною від первинної, яка взагалі не містить формули списання/нарахування за небаланс у оскаржуваному позивачем вигляді;
-          при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов хибних висновків, що позивач є учасником правовідносин у яких буде застосовано оскаржуваний нормативиоправовий акт. Судом першої інстанції жодним чином не досліджено того, що позивачем в адміністративному позові не наведено доказів та фактів, що підтвердили б дійсне порушення його прав, внаслідок нібито незаконності пункту 5.17.2 Постанови                     № 307 в оскаржуваній частині;
-          на дату подання позовної заяви ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» перебуває у статусі «Дефолтний», та не здійснює діяльності на ринку електрично енергії, що унеможливлює фактичне порушення його прав;
-          Правила ринку не є порядком (методикою) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів та відповідно до пункту 1.1.1 яких визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в ОЕС України;
-          НЕК «УКРЕНЕРГО» не зазнає економічної вигоди при купівлі/продажу електричної енергії для врегулювання небалансів, оскільки наявних залишок коштів після проведення списання або нарахування за врегулювання небалансів, відповідно до пункту 5.24.5 Правил ринку, використовується для врегулювання небалансів наступного розрахункового періоду або відповідно, зменшує розмір тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління на наступні періоди;
-          визнання протиправним пункту 5.17.2 глави 5.17 розділу V Правил ринку, ставить під загрозу функціонування ринку електричної енергії в цілому, що під час дії військового стану та енергетичної кризи в країні є неприпустимим явищем, та ставить під загрозу операційну безпеку та надійність роботи об`єднаної енергетичної системи України.
Доводи апеляційної скарги третьої особи: 
-          судом не з`ясовані обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушено норми процесуального права і неправильно застосовано норми матеріального права;
-          постановою НКРЕКП № 516 від 28.02.2020 вперше визначена формула списання/нарахування за небаланс із показниками в частині «lMSPz,t», «min», «max» (Пункт 5.16.2 глави 5.16 розділу V Правил ринку), яка в подальшому, викладалась в новій редакції та відповідна формула із вказаними показниками в частині «IMSPz,t», «min», «max»              TOB «Юнайтед Енерджі» та/або іншими учасниками ринку протягом всього строку дії не оскаржувалася, позовна заява ТОВ «Юнайтед Енерджі» подана до суду лише в жовтні 2022 року;
-          у оскаржуваному рішенні суду відсутнє будь-яке обґрунтування та встановлення обставин, яке б грунтувалося на підставі належних та допустимих доказів, порушення відповідачем порядку, способу та/або повноважень прийняття формули списання/нарахування за небаланс із показниками в частині «IMSPz,t», «min», «max», визначеною п. 5.17.2 Правил ринку;
-          при прийняті оскаржуваних положень Правил ринку залучено до обговорення представників місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування, інших зацікавлених осіб на етапі розгляду їх зауважень та пропозицій та прийняття, що свідчить про відсутність порушення порядку визначення відповідної формули із подальшими змінами;
-          з урахуванням вимог Закону № 1540-VIII та Закону № 2019-VIII, Правила ринку є обов`язковою до виконання учасниками ринку електричної енергії, зокрема для НЕК «Укренерго», як адміністратора розрахунків та оператора системи; 
-          висновки суду про дискримінаційність і несправедливість формули, що міститься у п. 5.17.2 Правил ринку в частині показників «SMSPZ,t», «min», «mах», що унеможливлює їх використання в розрахунку суми коштів, які підлягають сплаті                    ТОВ «Юнайтед Енерджі» на користь НЕІК «Укренерго» за небаланси електричної енергії, є припущеннями, які не підтверджуються належними та допустимими доказами;
-          посилання суду на п. 10.11 Прикінцевих та перехідних положень Правил ринку, яким було встановлено нижню граничну ціну на продаж електричної енергії на ринку небалансів є необгрунтованим, оскільки пункт 10.12 розділу X виключено на підставі Постанови НКРЕКП № 458 від 06.05.2022, не оскаржувався та втратив чинність на час оскарження, а отже, судом здійснено аналіз та посилання актів, які на час оскарження втратили свою чинність та які протягом строку їх дії не оскаржувалися;
-          висновок суду щодо заборони НКРЕКП, відповідно до вимог статті 19 Конституції України, приймати Зміни до Правил ринку без погодження АМКУ є також необгрунтованим та не підтверджуєтьея жодним положенням нормативно-правового акту, які визначають повноваження НКРЕКП та регулюють спірні правовідносини;
-          дискримінаційний підхід в формуванні ціни небалансів електроенергії суд вбачає виключно у тому, що при обчисленні цін на небаланси економічну вигоду отримує виключно ОСП - НЕК «Укренерго», оскільки «СВБ та НЕК «УКРЕНЕРГО» реалізують небаланси за різними цінами, що можуть відрізнятися більше ніж у 5-10 разів, водночас, довільне трактування судом принципу функціонування ринку електричної енергії, призводить до помилкового розуміння його змісту;
-          висновок суду про отримання НЕК «Укренерго» економічної вигоди не підтверджується жодним в матеріалах справи належним та допустимим доказом, а ґрунтується виключно на поясненнях позивача. Матеріали справи також не містять доказів, які б підтверджували факт порушення прав, свобод чи інтересів позивача саме оскаржуваною постановою (її частиною);
-          більш того, з 14.03.2022 ТОВ «Юнайтед Енерджі» перебуває в статусі дефолтний, та не здійснює, станом на день подання позовної заяви та прийняття рішення, жодної діяльності на ринку електричної енергії. Жодних розрахунків реального впливу оскаржуваного пункту на господарську діяльність ТОВ «Юнайтед Енерджі» матеріали справи не містять.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 1 ст. 5 КАС України, визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Так, предметом спору є питання правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного пункту 5.17.2 Правил ринку, в частині показників "IMSPz,t", "min", "max".
          Не є спірним, що позивач приймав участь у діяльності на ринку електричної енергії та з 18.07.2019  є стороною угоди, що укладено з ПРАТ «НЕК «Укренерго» про врегулювання небалансів електричної енергії шляхом подання позивачем і акцептування НЕК «Укренерго» заяви - приєднання до договору, предметом якого є електрична енергія, а саме її небаланс.
Відповідно до ч. 2 ст. 264 КАС України, право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.
          Тож, з наведеного слідує, що позивач має право на звернення до суду з позовом про оскарження положень Правил ринку, оскільки приймав участь у діяльності ринку електричної енергії, водночас, посилання апелянтів на те, що наразі позивач перебуває у статусі дефолтний та не здійснює жодної діяльності на ринку, по перше не може свідчити про відсутність права на звернення до суду з даним позовом з підстав, наведених вище, по друге, позивач у разі виконання приписів законодавства може відновити діяльність та стати суб`єктом на ринку, по третє, такі посилання впливають не на наявність права на звернення до суду з цим позовом, а на перевірку наявності порушеного права/інтересу оскаржуваними в частині правилами. Право ініціювати в суді справу (locus standi) про визнання протиправним та нечинним рішення суб`єкта владних повноважень, яке має ознаки нормативно-правового акта, ґрунтується фактично на зазначеному статусі оскаржуваного акта. Відмова в доступі до суду особи в такій категорії спорів може призвести до ситуації, за якої рішення суб`єктів владних повноважень, що володіє ознаками нормативно-правового акта, буде залишатися поза межами судового контролю. Втім, позивач повинен довести, що він має законний інтерес і є потерпілим від порушення цього інтересу з боку суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про ринок електричної енергії», виробники продають та купують електричну енергію на ринку електричної енергії відповідно до положень цього Закону, правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Виробники електричної енергії мають право на здійснення експорту та імпорту електричної енергії.
Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закону «Про НКРЕКП»), визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора (ч. 1 ст. 1 Закону «Про НКРЕКП»).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону «Про НКРЕКП», регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: 1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, розподілу малими системами розподілу, постачання електричної енергії, зберігання енергії, агрегації; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом; 2) у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).
Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.
Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про енергетичну ефективність", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах (ч. 2 ст. 2 Закону «Про НКРЕКП»).
Згідно з приписами ч. 1 ст. 3 Закону «Про НКРЕКП», регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;                  2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;                4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
За нормами ч. 1 ст. 17 Закону «Про НКРЕКП», для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: 1) приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) вносить пропозиції до органів державної влади щодо вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання; показники якості надання послуг суб`єктами природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках; правила ринку, правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та зміни до них відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; правила розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів; правила врегулювання спорів, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, а також спорів, що виникають між оператором системи передачі електричної енергії, оператором газотранспортної системи та/або оператором газосховищ та суб`єктом управління об`єктами державної власності, що використовуються у процесі провадження діяльності з транспортування та/або зберігання природного газу, передачі електричної енергії; порядки (правила) організації обліку та звітності за видами ліцензованої діяльності; порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; порядки (методики) приєднання до електричних, теплових, газових мереж, розрахунку плати за приєднання та фінансування послуг з приєднання; правила користування (постачання) товарами та послугами на роздрібних ринках; форми звітності суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та порядок їх подання; порядок розслідування зловживань на оптовому енергетичному ринку; порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором; порядок (методику) визначення розміру штрафів, які накладаються Регулятором. Такий порядок має враховувати, що при визначенні розміру штрафу беруться до уваги характер, тривалість та серйозність порушення, розмір заподіяної шкоди та розмір потенційного доходу, який міг бути отриманий внаслідок порушення. Такий порядок затверджується Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.
Також, Законом України від 13.04.2017 № 2019-VІІІ «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019), визначається правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до положень п. 15 ч. 2 ст. 3 Закону № 2019, визначено функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах: недискримінаційного ціно та тарифоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати.
За нормами п. 1 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про НКРЕКП», регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності.
Згідно з ч. 4 ст. 17 Закону «Про НКРЕКП», порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко- та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
Небаланс електричної енергії - це розрахована відповідно до правил ринку для кожного розрахункового періоду різниця між фактичними обсягами відпуску або споживання, імпорту, експорту електричної енергії сторони, відповідальної за баланс, та обсягами купленої і проданої електричної енергії, зареєстрованими відповідно до правил ринку (п. 46 ч. 1 ст. 1 Закону № 2019).
В ЄС правила балансування на ринку електричної енергії встановлені в Регламенті (ЄС) 2017/2195 від 23 листопада 2017 року про встановлення керівних принципів щодо балансування електроенергії. За Регламентом 2017/2195 небалансами є обсяг електричної енергії, розрахований для сторони, відповідальної за небаланси, як різниця між виділеним обсягом та кінцевою позицією цієї сторони, відповідальної за небаланс, включаючи будь-яке коригування небалансу в межах наданого періоду для врегулювання небалансу.
Небаланс електричної енергії - це розбіжність між прогнозними та реальними обсягами споживання електричної енергії. Постачальник є фінансово відповідальним за появу небалансу і повинен складати погодинні графіки купленої/проданої, а також спожитої електричної енергії. Уникнути небалансів можна у разі точного розрахунку планових обсягів споживання.
В залежності від різниці відпуску та споживання електричної енергії, небаланси можуть бути позитивними та негативними.
Позитивний небаланс - це небаланс при якому обсяг відпуску електричної енергії більше ніж обсяг запланований до продажу або обсяг спожитої електричної енергії менше, ніж обсяг закупленої електричної енергії.
Іншими словами, позитивний небаланс це надлишок виробленої та не спожитої електричної енергії.
Негативний небаланс це небаланс при якому обсяг відпуску електричної енергії менше, ніж обсяг запланований до продажу або обсяг спожитої електричної енергії більше, ніж обсяг закупленої електричної енергії.
Тому, негативний небаланс це завжди обсяг не виробленої електричної енергії або електричної енергії, яку потрібно додатково закупити для споживання.
Виходячи із цих особливостей позитивного та негативного небалансу, питання щодо їх оплати вирішуються оператором системи передачі (ОСП) НЕК «Укренерго» наступним чином: при позитивному небалансі ОСП викупає надлишок електричної енергії, але за значно нижчою ціною, ніж на інших сегментах ринку електричної енергії; при негативному небалансі потрібно докупати обсяг не виробленої або додатково потрібної електричної енергії за більш високими цінами, та ці витрати понесе сторона, відповідальна за баланс.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що 18.07.2019 між позивачем та ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» було укладено договір про регулювання небалансів електричної енергії шляхом подання позивачем і акцептування НЕК «УКРЕНЕРГО» заяви - приєднання до договору.
Пунктом 2.2 договору від 18.07.2019, який укладено між позивачем та третьою особою визначено, що порядок розрахунку обсягів, ціни та вартості небалансів електричної енергії визначається Правилами ринку.
Позивач несе соціальну відповідальність (СВБ - соціальна відповідальність бізнесу) у розумінні Правил ринку, а це значить, що позивач відповідає перед ПРАТ «НЕК «Укренерго» за небаланси учасників своєї балансуючої групи.
Позитивне значення CIEQb,z,t означає нарахування для СВБ (або списання для АР), тоді як негативне значення означає списання СВБ (або нарахування для АР) незалежно від напряму небалансу електричної енергії системи.
Пункту 5.17.2 Правил ринку, списання/нарахування за небаланс для сторони, відповідальної за баланс, протягом розрахункового періоду t визначається за формулою, відповідно до якої ціна платежу за позитивний небаланс визначається:
а) на рівні (а) ціни небалансу IMSP t, тобто найменшої ціні пропозиції на балансуючу електричну енергію на розвантаження, в умовах (в) профіциту системи;
б) на рівні PDAM t - визначеної на торгах на РДН ціни купівлі-продажу електричної енергії для розрахункового періоду t, помноженої на коефіцієнт (1 - 0,05), тобто на рівні ціни РДН-5%, в умовах (в) дефіциту системи;
ціна платежу за негативний небаланс визначається:
а) на рівні PDAM t - визначеної на торгах на РДН ціни купівлі-продажу електричноїнергії для розрахункового періоду t, помноженої на коефіцієнт (1 + 0,05), тобто на рівні ціни РДН+5%, в умовах (6) профіциту системи;
б) на рівні (а) ціни небалансу IMSP t, тобто найбільшої ціни пропозиції на балансуючу електричну енергію на завантаження, в умовах (в) дефіциту системи.
При цьому, для визначення стану, в якому перебувала система на момент розрахунку, необхідно виходити з наступного:
1) якщо ціна небалансу IMSP t дорівнює PDAM t (ціні РДН) - система перебувала в збалансованому режимі; при цьому, ціна платежу за позитивний небаланс дорівнює PDAM t - 5%, ціна платежу за негативний небаланс дорівнює PDAM t + 5%;
2) якщо ціна платежу за позитивний небаланс дорівнює PDAM t - 5%, а ціна платежу за негативний небаланс перевищує ціну небалансу IMSP t, система перебувала в дефіцитному режимі;
3) якщо ціна платежу за негативний небаланс дорівнює PDAM t + 5%, а ціна платежу за позитивний небаланс є нижчою за ціну небалансу IMSP t, система перебувала в профіцитному режимі.
Відповідно до п. 5.16.1 Правил ринку, розрахунковим періодом для розрахунків за небаланс електричної енергії СВБ є одна година.
Згідно пункту 5.16.2 Правил ринку, (а) ціна небалансу електричної енергії (IMSP t) за розрахунковий період t дорівнює (б) маржинальній ціні балансуючої електричної енергії (у грн/МВт год) за розрахунковий період t, що розрахована відповідно до пункту 5.13.3 Правил ринку в залежності від того, чи перебуває система (в) в дефіциті, профіциті або збалансована.
Положеннями пункту 5.13.2 Правил ринку встановлено, що (б) маржинальні ціни балансуючої електричної енергії визначаються як:
найбільша ціна пропозиції на балансуючу електричну енергію на завантаження, що активується, за наявності (в) дефіциту в системі, тобто коли сума електричної енергії у прийнятих пропозиціях на балансуючу електричну енергію на збільшення виробництва (або для зменшення відбору електричної енергії) більше суми електричної енергії у прийнятих пропозиціях на балансуючу електричну енергію на зменшення виробництва (або для збільшення відбору електричної енергії). Ця ціна є маржинальною ціною балансуючої електричної енергії на завантаження;
найменша ціна пропозиції на балансуючу електричну енергію на розвантаження, що активується, за наявності (в) профіциту в системі, тобто коли сума електричної енергії прийнятих пропозицій на балансуючу електричну енергію на збільшення виробництва (або для зменшення відбору електричної енергії) менше суми електричної енергії прийнятих пропозицій на балансуючу електричну енергію на зменшення виробництва (або для збільшення відбору електричної енергії). Ця ціна є маржинальною ціною балансуючої електричної енергії на розвантаження.
Пунктом 4.11.1 Правил ринку встановлено обов`язок постачальника послуг балансування (як правило, підприємства маневрової генерації) подавати розділені за розрахунковими періодами (погодинні) пропозиції на балансуючу електричну енергію окремо на завантаження та на розвантаження. Кожна пропозиція повинна містити обсяг балансуючої електричної енергії на завантаження/ на розвантаження та (г) ціну пропозиції для кожної одиниці відпуску.
Ціни на балансуючу електричну енергію зазначаються у грн/МВт-год з точністю до двох знаків після коми і повинні бути більше нуля. Обсяги балансуючої електричної енергії зазначаються у МВт-год з точністю до трьох знаків після коми і повинні бути більше нуля (пункт 4.11.5 Правил ринку).
Пунктом 5.13.3 Правил ринку передбачено формулу розрахунку маржинальної ціни.
Пунктом 5.13.3 Правил ринку встановлено формульний алгоритм визначення (а) ціни небалансу IMSP t (у грн/МВт 20д) для врегулювання небалансів за кожен розрахунковий період, відповідно до якої: 1) IMSP t дорівнює маржинальній ціні балансуючої електричної енергії назавантаження за наявності (в) дефіциту в системі; 2) IMSP t дорівнює маржинальній ціні балансуючої електричної енергії на розвантаження за наявності (6) профіциту в системі; 3) IMSP t дорівнює PDAM t - визначеній на торгах на РДН ціні купівлі-продажуелектричної енергії для розрахункового періоду t, якщо система не перебуває ані в дефіциті, ані в профіциті - збалансована система.
Ключовим питанням, який вплинув на висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваних в частині правил, стало те, що оскаржуваний порядок розрахунку призводить до фактичного формування цін, за яких СВБ вимушені реалізовувати на користь ОСП небаланс електричної енергії за цінами, що у понад 10 разів менше ніж середні ціни на ринку «на добу наперед», придбавати - за цінами, що у більш ніж 2 рази перевищують середні ціни на ринку «на добу наперед». Тобто, положення п. 5.17.2 Правил ринку, встановлюють такі умови щодо обчислення цін на небаланси, за яких економічну вигоду отримує виключно ОСП - ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО», тому, відповідачем при затверджені Правил ринку було порушено принцип недискримінаційного ціно та тарифоутворення стосовно позивача, як СВБ, що відображає економічно обґрунтовані витрати.
Водночас, колегія суддів вважає вказані висновки суду помилковими та необґрунтованими, з урахуванням того, що відповідно до ст. 3 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону № 1540-VIII, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: правила ринку, правила ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та зміни до них відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії».
За ч. 6 ст. 70 Закону № 2019-VIII, вартість небалансів електричної енергії сторони, відповідальної за баланс, розраховується адміністратором розрахунків для кожного розрахункового періоду доби залежно від обсягу небалансів електричної енергії цієї сторони та цін небалансів, визначених правилами ринку. Порядок розрахунку обсягів, ціни та вартості небалансів електричної енергії визначається правилами ринку. Під час визначення обсягів небалансів електричної енергії правила ринку визначають порядок урахування обсягів електричної енергії, відпущеної та/або спожитої постачальником допоміжних послуг у разі фактичного надання допоміжних послуг.
Пунктом 17 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019-VIII, унормовано Регулятору (НКРЕКП) затвердити нормативні документи, зокрема правила ринку.
Пунктом 20 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019-VІII, державному підприємству, що здійснює централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління ОЕС України та передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами (НЕК «Укренерго») настановлено розробити та подати на затвердження Регулятору, зокрема проекти правил ринку.
На виконання вимог Закону № 2019-VIII, НКРЕКП підготовлено проект постанови «Про затвердження Правил ринку», який 29.12.2017 оприлюднено на офіційному веб-сайті Регулятора  та установлено до 31.01.2018 строк для надання зауважень і пропозицій усіма заінтересованими особами.
За результатами проведення відкритого обговорення проекту зазначеної постанови, що мало місце 21.02.2018, Регулятором складено протокол який разом із таблицею узгоджених пропозицій оприлюднений на офіційному веб-сайті Регулятора, тому, 14.03.2018 НКРЕКП прийнято постанову № 307 «Про затвердження Правил ринку».
Не є спірним те, що ТОВ «Юнайтед Енерджі» була подана заява про укладання договору про врегулювання небалансів електричної енергії, а листом НЕК «Укренерго»           № 01/26879 від 18.07.2019 повідомив про укладання договору про врегулювання небалансів електричної енергії із ідентифікатором Договору № 1196-01024, дата акцептування 18.07.2019.
Таким чином, 18.07.2019 між НЕК «Укренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджі» укладений договір про врегулювання небалансів електричної енергії № 1196-01024.
Постановою НКРЕКП № 516 від 28.02.2020 вперше визначена формула списання/нарахування за небаланс із показниками в частині «lMSPz,t», «min», «max» (пункт 5.16.2 глави 5.16 розділу V Правил ринку), яка в подальшому викладалась в новій редакції та відповідна формула із вказаними показниками в частині «IMSPz,t», «min», «max»                   TOB «Юнайтед Енерджі» та/або іншими учасниками ринку протягом всього строку дії не оскаржувалася.
07.05.2022 Главу 5.17 розділу V Правил ринку було викладено в новій редакції, згідно постанови НКРЕКП від 06.05.2022 № 458 (дата набрання чинності 07.05.2022).
Водночас, позовна заява ТОВ «Юнайтед Енерджі» подана до суду лише в жовтні 2022 року, при цьому, представники позивача так і не пояснили, яким чином під час дії оскаржуваних положень правил права позивача не порушувались, а на певному етапі оскаржувані показники правил почали призводити до збитків, при цьому, не поставлено під сумнів порушення відповідачем          порядку, способу та/або повноважень прийняття формули списання/нарахування за небаланс із показниками в частині «IMSPz,t», «min», «max», визначеною п. 5.17.2 Правил ринку.
Колегія суддів вважає помилковим зазначення судом першої інстанції про певну дискримінаційність і несправедливість оскаржуваної формули, що міститься у п. 5.17.2 Правил ринку в частині показників «SMSPZ,t», «mіn», «mах», адже зазначаючи про те, що при розрахунку ціни небалансу за період з 01 березня 2020 року по 01 березня 2021 року діяв п.10.11 Прикінцевих та перехідних положень Правил ринку, яким було встановлено нижню граничну ціну на продаж електричної енергії на ринку небалансів, що становила 55% від ціни на ринку «на добу наперед» та верхню граничну ціну у розмірі 115% від ціни на ринку «на добу наперед», а отже до 01 березня 2021 року значення у п. 5.17.2 Правил ринку, дорівнювало 55% від ціни на ринку «на добу наперед» за умови профіциту системи, та 115% від ціни на ринку «на добу наперед» за умови дефіциту системи, що дозволяло учаснику ринку, який є відповідальний перед ОСП за свої небаланси в умовах профіциту енергетичної системи, продати електричну енергію за вигідною ціною, не продаючи такі надлишки електричної енергії за ціною нижче придбаної, не врахував того, що постановою № 189 від 05.02.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було виключено нижню граничну межу, а саме «у своїх заявках на балансуючу електричну енергію зобов`язані вказувати ціну не менше від значення 55% від ціни на РДП на цей розрахунковий період», що набрала чинності 01 березня 2021 року, а тому, посилання суду на п. 10.11 Прикінцевих та перехідних положень Правил ринку, яким було встановлено нижню граничну ціну на продаж електричної енергії на ринку небалансів є необґрунтованим, оскільки пункт 10.12 розділу X виключено на підставі Постанови НКРЕКП № 458 від 06.05.2022, не оскаржувався та втратив чинність на час оскарження. При цьому, судом було фактично порівняно/проаналізовано акти, які на час оскарження втратили свою чинність.
У частині висновку суду першої інстанції про дискримінаційність оскаржуваної формули, колегія суддів наголошує на тому, що порядок розрахунків цін небалансів є однаковим для усіх учасників ринку електричної енергії та не змінюється в залежності від конкретного учасника і виду його ліцензійної діяльності на ринку електричної енергії, фактичного місця провадження його діяльності, обсягу проданої/купленої електричної енергії. Також, ціна небалансу електричної енергії має залежність від фактичного стану енергетичної системи, а саме чи перебуває система в дефіциті, профіциті чи збалансована, а економічна обґрунтованість цін небалансів полягає у забезпеченні як економічного, так і фізичного балансу енергетичної системи, адже резерви та електрична енергія на балансуючому ринку також купуються/продаються на ринкових засадах з урахуванням стану енергетичної системи.
До того ж, важливим для правильного вирішення даного спору є й те, що при відносній тотожності цін небалансів та цін РДН в учасників ринку зникає необхідність якомога точніше прогнозувати свої торгові графіки, що у свою чергу ускладнить диспетчеризацію системи за рахунок відсутності резервів та можливості прогнозування. Такий спосіб формування розрахунків за електричну енергію для врегулювання небалансів спрямований на усунення/зменшення виникнення небалансів, оскільки передбачає попередження невиконання учасниками ринку свої зобов`язань та розбалансування об`єднаної енергетичної системи, яке може призводити до надзвичайних ситуацій.
Тож, за таких обставин, електропостачальник зобов`язаний нести фінансову відповідальність за небаланси електричної енергії за цінами, визначеними відповідно до правил ринку, у разі невиконання ним акцептованих оператором системи передачі погодинних графіків електричної енергії, при цьому, що електропостачальник зобов`язаний складати добові графіки електричної енергії для доби постачання, згідно з обсягами купленої та проданої електричної енергії, та надавати їх оператору системи передачі, відповідно до правил ринку; виконувати акцептовані оператором системи передачі добові графіки електричної енергії.
Згідно з визначенням, наведеним у ст. 1 Закону № 2019-VIІІ, відповідальність за баланс - зобов`язання учасників ринку повідомляти і виконувати погодинні графіки електричної енергії відповідно до обсягів купленої та проданої електричної енергії та нести фінансову відповідальність за врегулювання небалансів.
Сторона, відповідальна за баланс - учасник ринку, зобов`язаний повідомляти та виконувати свої погодинні графіки електричної енергії (та/або балансуючої групи) відповідно до обсягів купленої та/або проданої електричної енергії та фінансово відповідальний перед оператором системи передачі за свої небаланси (та/або небаланси балансуючої групи).
У контексті зазначеного, електропостачальник, зокрема ТОВ «Юнайтед Енерджі», який не дотримався поданих ним же і прийнятих ОСП погодинних графіків електричної енергії, несе фінансову відповідальність шляхом оплати небалансів, які виникли у результаті відповідних дій самого електропостачальника. Вказане не йде в розріз і не суперечить закріпленому в п. 15 ч. 2 ст. 2 Закону № 2019-VIII, принципу недискримінаційного ціно- та тарифоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати, як на тому помилково наголосив суд першої інстанції.
Водночас, висновки суду першої інстанції в цій частині (такий порядок розрахунку призводить до фактичного формування цін, за яких СВБ вимушені реалізовувати на користь ОСП небачанс електричної енергії за цінами, що у понад 10 разів менше ніж середні ціни на ринку «на добу наперед», придбавати - за цінами, що у більш ніж 2 рази перевищують середні ціни на ринку «на добу наперед») є припущенням, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні докази, які б підтверджували виникнення відповідної цінової різниці вартості небалансу електричної енергії зазначених судом.
Ціна небалансу електричної енергії (IMSP) формується відповідно до того як складеться загальний небаланс в той чи інший розрахунковий період, а саме при дефіцитній системі буде видано більше команд на завантаження, при профіцитній на розвантаження.
Тобто, на ціноутворення впливають команди, які видаються для балансування системи в разі збільшення обсягу споживання або ж навпаки відбору, а це означає, що кожен учасник ринку, формуючи небаланс в ту чи іншу сторону (позитивний або ж негативний), впливає на те, як буде збалансована система в певний період часу. ОСП в ролі АР розподіляє всі надходження за небаланси та балансуючу електричну енергію пропорційно між учасниками ринку на щоденній основі, а тому, зазначення судом першої інстанції про те, що виключно ОСП отримує економічну вигоду є безпідставним, адже усі кошти, отримані ОСП за результатами діяльності на балансуючому ринку одразу перераховуються іншому учаснику ринку. Більше того, висновок суду про отримання ОСП економічної вигоди не підтверджується належними та допустимими доказами, а ґрунтується виключно на припущеннях.
При цьому, ціна платежу за негативний та позитивний небаланси, дійсно, різна і визначається відповідно до п. 5.17 Правил ринку, але ціна балансуючої електричної енергії на завантаження та розвантаження теж відрізняється, тому в разі створення дефіциту в системі ОСП змушений купувати балансуючу електричну енергію в ППБ за більш високою ціною для збалансування системи, а в разі профіциту, навпаки. За створення негативного небалансу СВБ платить за більш високою ціною, оскільки врегулювання такого небалансу коштує дорожче і потребує акцептування та оплати пропозицій на балансуючу електричну енергію на завантаження.
Всупереч викладеному, в оскаржуваному рішенні суду не наведено за якими саме встановленими ч. 2 ст. 2 КАС України критеріями правомірності рішення суб`єкта владних повноважень оскаржуваний пункт Правил ринку не відповідає Закону № 2019-VІII. Проте, ґрунтується на припущеннях щодо дискримінаційного порядку визначення формули в частині показників «SMSPZ,t», «min», «max», порушення порядку при її прийнятті та отримання НЕК «Укренерго» прибутку, що не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
На дату подання позовної заяви та розгляду апеляційної скарги, ТОВ «ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ» перебуває у статусі «Дефолтний», та не здійснює діяльності на ринку електричної енергії, що унеможливлює фактичне порушення на даний час прав позивача оскаржуваною формулою.
Колегія суддів вважає, що Правила ринку не є порядком (методикою) формування, розрахунку та встановлення державної регульованих цін і тарифів та відповідно до пункту 1.1.1. яких визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в ОЕС України.
Також, додатковим підтвердженням неможливості розповсюдження чи застосування положень Закону України «Про ціни і ціноутворення» до Правил ринку, є відмінність суб`єкта, що формує ціну, зокрема, Закон України «Про ціни і ціноутворення», передбачає наступних суб`єктів встановлення державних регульованих цін, а саме Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади, державні колегіальні органи та органи місцевого самоврядування. У свою чергу, пункт 5.17.2 Правил ринку передбачає саму формулу списання або нарахування небалансів електричної енергії, яка застосовується оператором системи передачі (ОСП) яким є НЕК «Укренерго» і яка жодним чином не може вважатися державною регульованою ціною.
Наведене підтверджує хибність та помилковість висновків суду, що Правила ринку мають відповідати положенням частини 2 статті 12 Закону України «Про ціни і ціноутворення» і як наслідок, порушують принцип «недискримінаційної ціно та торфоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати», оскільки Постанова            № 307 ні відноситься до нормативно-правових актів, що застосовується під час формування, розрахунку та встановлення державної регульованих цін і тарифів .
Колегія суддів дійшла висновку про те, що у межах розгляду даного спору, зі сторони позивача відсутнє будь-яке обґрунтування та встановлення обставин, яке б ґрунтувалося на підставі належних та допустимих доказів, порушення відповідачем порядку, способу та/або повноважень прийняття формули списання/нарахування за небаланс із показниками в частині «IMSPz,t», «min», «max», визначеною п. 5.17.2 Правил ринку, що помилково не було враховано судом першої інстанції, натомість, питання встановлення механізму/формули розрахунку небалансів та її складових, є дискрецією Регулятора, який за своїми обов`язками та завданнями має регулювати правила на ринку, позаяк, суд не може вдаватися до переоцінки формульних складових, оскільки у такому випадку, одним суб`єктам ринку така формула є обґрунтованою, інша ж частина суб`єктів ринку може вважати таку дискримінаційною, а тому, Регулятор має визначити таку методику розрахунку/регулювання спірних правовідносин, за якої система перебуватиме у стабільній роботі та відповідатиме інтересам, як учасників ринку так і інтересам України уцілому, беручи до уваги сьогоденні реалії, пов`язані з постійними атаками агресора на енергоінфраструктуру України, що ставить під загрозу функціонування ринку електричної енергії в цілому, що під час дії військового стану та енергетичної кризи в країні є неприпустимим явищем, та ставить під загрозу операційну безпеку та надійність роботи об`єднаної енергетичної системи України
У позовній заяві не ставилось питання про порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваних в частині Правил ринку, а колегією суддів під час розгляду спору це не встановлено.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо безпідставного переходу до розгляду справи в порядку письмового провадження, позаяк, по перше учасниками справи під час розгляду справи в суді було надано всі необхідні на їх думку пояснення та докази, суд не обмежував сторін у наданих стороні процесуальних правах, по друге, доводи апелянта в цій частині так і не пояснюють взаємозв`язку розгляду спору/прийняття рішення в порядку письмового провадження, з зазначеними у скарзі доводами щодо помилковості та безпідставності висновків суду по суті спору.
Підсумовуючи, колегія суддів дійшла наступних висновків: 1) оскаржуваний в частині пункт 5.17.2 Правил ринку не порушує принцип недискримінаційного ціно- та тарифоутворення (в тому числі недискримінаційності), що відображає економічно обгрунтовані витрати, оскільки: порядок розрахунку цін небалансів є однаковим для усіх учасників ринку та не змінюється в залежності від конкретного учасника та виду його ліцензійної діяльності на ринку електричної енергії, фактичного місця провадження його діяльності, обсягу проданої/купленої електричної енергії тощо; 2) ціна небалансу електричної енергії (IMSP) розраховується на підставі маржинальної ціни балансуючої електричної енергії, що враховують фактично надані команди постачальникам послуг з балансування (як тим, хто фізично усуває створений учасниками ринку небаланс), їх обсяг та їх ціну; ціна небалансу електричної енергії має залежність від фактичного стану енергетичної системи, а саме чи перебуває система в дефіциті, профіциті чи збалансована; економічна обґрунтованість цін небалансів полягає у забезпеченні, як економічного, так і фізичного балансу енергетичної системи, адже резерви та електрична енергія на балансуючому ринку також купуються/продаються на ринкових засадах з урахуванням стану енергетичної системи, а також у створенні економічного сигналу щодо попиту та пропозиції електричної енергії; при відносній тотожності цін списання або нарахування за небаланси та ціни РДН - в учасників ринку зникає необхідність прогнозувати свої торгові графіки, що у свою чергу значно ускладнить диспетчеризацію системи ОСП за рахунок суттєвого збільшення обсягу небалансу електричної енергії, що має бути врегульований ОСП, та як наслідок - може призвести до унеможливлення балансування системи за рахунок відсутності резервів, порушення безпеки постачання електричної енергії в ОЕС України та створення передумов до виникнення аварійних ситуацій в енергосистемі України; відповідає положенню Закону щодо створювання правилами ринку умов для забезпечення об`єктивних цінових сигналів для виробників та споживачів електричної енергії; 3)  вимушеною підставою відмінності підходу щодо врегулювання небалансів, в залежності від того чи є небаланс учасника ринку позитивним чи негативним - є різна вартість врегулювання ОСП небалансу створеного учасником ринку, шляхом надання та оплати відповідної команди постачальнику послуг з балансування, різний спосіб врегулювання, а також необхідність запобігання маніпулюванню на ринку електричної енергії; 4) обсяг небалансів електричної енергії учасників ринку - повністю залежить від їх торгової діяльності на сегментах ринку електричної енергії та є результатом планування їх господарської діяльності; 5) НЕК «УКРЕНЕРГО» не зазнає економічної вигоди при купівлі/продажу електричної енергії для врегулювання небалансів, оскільки наявних залишок коштів після проведення списання або нарахування за врегулювання небалансів, відповідно до пункту 5.24.5 Правил ринку, використовується для врегулювання небалансів наступного розрахункового періоду або відповідно, зменшує розмір тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління на наступні періоди. ОСП не має права провадити діяльність з купівлі-продажу електричної енергії, крім купівлі-продажу електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її передачу електричними мережами, балансування, у тому числі з метою надання/отримання аварійної допомоги ОСП суміжних держав, та врегулювання небалансів.
Ураховуючи зазначене, діяльність із купівлі-продажу електричної енергії ОСП, з метою врегулювання небалансів, здійснюється виключно з метою забезпечення балансовою надійності та операційної безпеки енергетичної системи України.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла  висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного пункту Правил ринку в частині, діяв відповідно до ст. 19 Конституції України, а саме, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Тож, позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Інші доводи учасників справи не спростовують вищенаведені висновки суду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим, наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Доводи апеляційних скарг відповідача та третьої особи є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія "Укренерго" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 р. - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮНАЙТЕД ЕНЕРДЖІ" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, третя особа - Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія "Укренерго", про визнання протиправними та нечинними Правил в частині відмовити.
          
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                    О.М. Ганечко 

Судді                                                                                                                В.В. Кузьменко

                                                                                                             Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 01.04.2024.