ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" травня 2024 р.           Справа№ 910/13999/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Мовчан А.Б.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.05.2024:

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024
у справі №910/13999/23 (суддя - Котков О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Новос Девелопмент"
про визнання частково недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрбуд Плюс» (далі - позивач, ТОВ «Спектрбуд Плюс», скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення № 18-р/тк від 23.06.2023 Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у справі № 7/01-170-21 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині визнання винним   Товариства з обмеженою відповідальністю «Спектрбуд Плюс» та накладення штрафу у розмірі 1469,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є протиправними, незаконними та такими, що прийняте з порушенням вимог законодавства, з огляду на безпідставність висновків про те, що наявність певних господарських відносин між позивачем та іншим учасником торгів, надання фінансової допомоги, наявність між учасниками торгів з іншими юридичними особами фінансових зобов`язань, використання однієї електронної пошти та однакових ІР-адрес, надання тендерних пропозицій в один день свідчать про узгодження дій відповідних учасників при проведенні торгів.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23 в позові відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, що відповідач у оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2016-08-23-000642-a).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд поновити Товариству з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, розгляд справи №910/13999/23 проводити без участі представника ТОВ "Спектрбуд Плюс".
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення є протиправними, незаконними та такими, що прийняте з порушенням вимог законодавства, з огляду на безпідставність висновків про те, що наявність певних господарських відносин між позивачем та іншим учасником торгів, надання фінансової допомоги, наявність між учасниками торгів з іншими юридичними особами фінансових зобов`язань, використання однієї електронної пошти та однакових ІР-адрес, надання тендерних пропозицій в один день свідчать про узгодження дій відповідних учасників при проведенні торгів.
У свою чергу, скаржник стверджує, що висновки Відділення є помилковими та не відповідають дійсності, посилаючись на те, що:
- факт обміну інформацією під час участі у торгах між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» не підтверджується матеріалами антимонопольної справи;
- відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 чинили вплив на діяльність ТОВ «Архімета» та в період проведення торгів обмінювалися інформацією з метою усунення змагання під час підготовки та участі у них;
- наявність певних господарських правовідносин між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент», які виникли на основі договору підряду від 19.09.2016 № 14-16, укладеного на завершальній стадії конкурсних торгів (19.09.2016) не є підтвердженням того, що в період подання учасниками конкурсних пропозицій (до 14.06.2016) між ними була відсутня конкуренція;
- доказів обізнаності позивача з господарськими відносинами ТОВ «Новос Девелопмент» з ТОВ «Архімета» не надано;
- наявність між учасниками торгів та іншими (третіми) юридичними особами лише фінансових зобов`язань, які виникли задовго до оголошення торгів не доводить, що взаємовідносини між ТОВ «Спектрбуд Плюс» з ТОВ «Новос Девелопмент», які безпосередньо та через інших пов`язаних із ними осіб стосувалися надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги, зумовлені підтримкою один одного в господарській діяльності та відсутністю конкуренції між ними або сприянню досягнення іншого спільного інтересу від результатів спільної участі у процедурі закупівлі під час проведення торгів;
- встановлені відповідачем обставини отримання кожним із суб`єктів господарювання - ТОВ «Спектрбуд Плюс» з ТОВ «Новос Девелопмент» однакової суми 510,00 грн. від ТОВ «Архімета», яка дорівнює сумі сплачених внесків на рахунок «Держзакупівлі.Онлайн» за участь у торгах, можуть свідчити, що у ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» не було відповідної суми коштів на день оплати гарантійного внеску (25.07.2016) без врахування коштів, отриманих від ТОВ «Архімета» та жодним чином не доводять відсутність конкуренції між учасниками під час їх участі у торгах;
- використання ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» задовго до оголошення торгів однієї і тієї ж адреси електронної пошти (sekretarbsm@gmail.com) при відкритті рахунків та реєстрації в банківських електронних кабінетах не може свідчити про існування домовленості між позивачем та ТОВ «Новос Девелопмент» під час участі в торгах, а матеріали антимонопольної справи не містять доказів використання учасниками торгів такої електронної пошти одночасно під час участі в торгах та підготовки тендерних пропозицій;
- використання уповноваженими особами ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» однакових ІР-адрес за місцезнаходженням вказаних юридичних осіб (м. Полтава, майдан Незалежності, 20) під час подання податкової звітності (з 19.07.2016 по 26.10.2016) та під час подання 14.09.2016 тендерних пропозицій за однією поштовою адресою в офісному центрі не доводить узгодження дій під час підготовки та участі в торгах;
- використання учасниками торгів однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодження їх дій під час підготовки тендерних пропозицій в зазначений період, а зумовлене саме місцем розташування в 2016 році частини працівників обох товариств в офісній будівлі за адресою: м. Полтава, майдан Незалежності, 20, що підтверджується договором позички від 02.06.2016 № 2-06/16, укладеного між ТОВ «Архімета» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» та надання ТОВ «ВАК» своїм абонентам доступу до мережі Інтернет без логіна і пароля;
- наявність спільних працівників - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на час проведення торгів в 2016 році не свідчить про спільне здійснення юридичними особами господарської діяльності, а свідчить про галузеву спеціалізацію вказаних осіб і попит вузьконаправлених спеціалістів на ринку праці, що не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;
- відповідачем не встановлено обставин, які б свідчили, що ОСОБА_4 безпосередньо вирішувала або впливала на прийняття рішень ТОВ «Спектрбуд Плюс» стосовно участі товариства в торгах, та той факт, що ОСОБА_3 безпосередньо вирішував або впливав на прийняття рішень ТОВ «Новос Девелопмент» стосовно участі у торгах даного товариства;
- обрання 14.09.2016 ТОВ «Спектрбуд Плюс» для завірення копій документів під час підготовки документації для участі в торгах приватного нотаріуса Гризунової О.В. зумовлена її високою компетенцією та попередніми відносинами ТОВ «Спектрбуд Плюс» з цим приватним нотаріусом;
- послідовність посвідчення копій документів обох учасників торгів в один день - 14.09.2016 (останній день для подачі тендерних пропозицій) за послідовною нумерацією є випадковим співпадінням, яке зумовлене встановленим обмеженням у часовому періоді для надання пропозицій;
- подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу, встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також може бути пов`язаним з особливостями режиму роботи ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент»;
- відповідач встановив наявність в діях ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» узгоджених дій під час процедури закупівлі на основі кола факторів, що пояснюється збігом обставин, з огляду на ведення товариствами на той час діяльності в одному офісному комплексі в м. Полтава та іншими, пов`язаними із цими діями та обставинами.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу, письмові пояснення та клопотання учасників апеляційного провадження
08.04.2024 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов, у встановлений ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2024 строк, відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, який був прийнятий судом у порядку ст. 263 ГПК України, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що встановлені Комітетом обставини у своїй сукупності доводять, що учасники торгів під час підготовки документації для участі  в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відсутнє.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Ткаченка Б.О., суддів: Суліма В.В., Майданевича А.Г.
Ухвалою від 20.02.2024  витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали по справі №910/13999/23.
23.02.2024 до Північного апеляційного  господарського суду надішли матеріали по справі №910/13999/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23- залишено без руху, роз`яснено право на усунення недоліків апеляційної скарги. 
19.03.2024  на адресу Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" надійшла заява про усунення недоліків із доказами сплати судового збору, до якої долучено квитанцію про сплату судового збору, з якої вбачається, що апелянтом сплачено судовий збір у визначеному судом розмірі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23 на 18.04.2024.
У зв`язку із перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці 18.04.2024, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024, призначений на 18.04.2024 було провести неможливо.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2024 перепризначено розгляд справи №910/13999/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 на 02.05.2024.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
Представник відповідача з`явився в судове засідання 02.05.2024 та надав свої пояснення по суті апеляційної скарги.
Інші учасники апеляційного провадження в судове засідання 02.05.2024 не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності інших представників учасників апеляційного провадження.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 23.06.2023 тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 7/01-170-21 постановлене рішення № 18-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 23.06.2023 № 18-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрбуд Плюс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Новос Девелопмент» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), проведеної Управлінням капітального будівництва Полтавської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2016-08-23-000642-a).
За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спектрбуд Плюс» штраф у розмірі 1469,00 грн.
За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Новос Девелопмент» штраф у розмірі 1 078 849,00 грн.
Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 7/01-170-21 встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування рішення № 18-р/тк від 23.06.2023 тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі № 7/01-170-21 в частині, що стосується позивача, оскільки при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечив з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення № 18-р/тк від 23.06.2023 тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі № 7/01-170-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.06.2023 № 18-р/тк прийнятого за результатами розгляду справи № 7/01-170-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Спектрбуд Плюс».
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.
При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі № 910/14949/18.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.
У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд дійшов висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18 Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20 та від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).
Колегією суддів встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2021 № 70/178-рп/к розпочато розгляд справи № 7/01-170-21 за ознаками вчинення ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в торгах.
Відповідачами у вказаній справі Комітету були: ТОВ «Спектрбуд Плюс» (основний вид діяльності: організація будівництва будівель (код за КВЕД 41.10)) та ТОВ «Новос Девелопмент» (основний вид діяльності: будівництво житлових і нежитлових будівель (код за КВЕД 41.20)), які є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 7/01-170-21, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у тому, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі: «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2016-08-23-000642-a) спільно готувалися до участі в торгах, тобто узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в них.
Під час розгляду справи № 7/01-170/21 Комітетом встановлено, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» брали участь у процедурі закупівлі «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2016-08-23-000642-a), яка проводилась Управлінням капітального будівництва Полтавської обласної державної адміністрації.
Тендерна пропозиція ТОВ «Спектрбуд Плюс» була подана 14.09.2016 о 13:38, а ТОВ «Новос Девелопмент» - 14.09.2016 о 13:43.
В розділі 4.1. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 № 501778729287, на 23.08.2016 єдиним засновником (учасником) ТОВ «Спектрбуд Плюс» є ОСОБА_1 із часткою 100%, яка також була керівником товариства з 26.10.2016 по 16.12.2020. ОСОБА_1 до 29.10.2015 (включно) була керівником ТОВ «Новос Девелопмент» відповідно до Протоколу № 8 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Новос Девелопмент» від 29.10.2015, поданого ТОВ «Новос Девелопмент» у складі тендерної документації на торги.
Відповідно до листа ТОВ «Спектрбуд Плюс» від 25.09.2020 № 34 (вх. № 70-01/5466 від 25.09.2020) ОСОБА_1 була також одним з учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Архімета». Згідно здійснених 16.04.2021 змін до державної реєстрації до установчих документів юридичної особи (запис 1009571070027004662) ТОВ «Архімета» змінило назву на Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельний дім «Буд Стандарт».
Згідно з витягом з ЄДР від 16.08.2021 № 178794849831, на 23.08.2016 керівником ТОВ «Новос Девелопмент» був ОСОБА_2 , а засновниками (учасниками) були: ОСОБА_5 (частка у статутному капіталі становить 90%); Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний фонд «Новос» (частка у статутному капіталі становить 10%) та кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .
Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 № 294157264551, на 23.08.2016 єдиним засновником та керівником ПАТ «Новос» є ОСОБА_2 .
У відповідності до листа ТОВ «Новос Девелопмент» від 01.09.2020 № 76 (вх. № 70-01/4949 від 01.09.2020) ПАТ «Новос» було одним із засновників (учасників) ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»).
Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 № 86516902515, на 23.08.2016 керівником ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») була ОСОБА_1 , а засновниками (учасниками) були: ПАТ «Новос» (частка у статутному капіталі становить 10%); ОСОБА_1 (частка у статутному капіталі становить 0,00001%); ТОВ «Новос Девелопмент» (частка у статутному капіталі становить 89,99%) та кінцеві бенефіціарні власники (контролери): ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .
З наведеного вище слідує, що ОСОБА_1 - керівник та одна із засновників ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»), а також єдиний засновник та єдиний кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ «Спектрбуд Плюс»; ОСОБА_2 - керівник ТОВ «Новос Девелопмент», засновник та керівник ПАТ «Новос», який у свою чергу є одними із засновників ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»), кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»).
Викладене вище свідчить, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 мають можливість чинити вплив на діяльність ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»), що у свою чергу створює умови для обміну інформацією між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент».
У розділі 4.2. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що листом від 01.09.2020 № 76 (вх. № 70-01/4949 від 01.09.2020) ТОВ «Новос Девелопмент» надало, зокрема, такі документи:
- додаткова угода № 5 до договору № 6-14 від 09.10.2014 про оренду кімнати для офісу від 01.04.2016, укладена із ОСОБА_2 (щодо зміни орендованих приміщень), строк дії договору № 6-14 від 09.10.2014 1 рік з можливістю його продовження;
- додаткова угода № 6 до договору № 6-14 від 09.10.2014 про оренду кімнати для офісу від 14.04.2016, укладена із ОСОБА_2 (щодо припинення дії договору № 6-14 від 09.10.2014), строк дії договору № 6-14 від 09.10.2014 1 рік з можливістю його продовження;
- договір про надання безвідсоткової поворотної фінансової допомоги від 08.09.2016 б/н, укладений з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, строк дії договору до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.
У вказаних вище документах зазначено, що орендар (позичальник) - ТОВ «Новос Девелопмент» в особі ОСОБА_1, що діє на підставі довіреності від 30.10.2015 № 30/10-2. Отже, ОСОБА_1 після звільнення з посади керівника ТОВ «Новос Девелопмент» продовжила вчиняти правочини від імені ТОВ «Новос Девелопмент» на підставі довіреності.
Відповідно до витягу з ЄДР від 16.08.2021 № 178794849831 на 23.08.2016 (дата оголошення про проведення торгів) керівником (директором) ТОВ «Новос Девелопмент» був ОСОБА_2 .
Отже, наведеними вище доказами підтверджено, що керівник (до 29.10.2015 включно) ТОВ «Новос Девелопмент» і засновник іншого учасника торгів - ТОВ «Спектрбуд Плюс» ОСОБА_1 була представником ТОВ «Новос Девелопмент» на підставі довіреності від 30.10.2015 № 30/10-2, протягом 2016 року, у тому числі під час проведення торгів, що свідчить про те, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» були обізнані щодо діяльності один одного, внаслідок чого між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі в торгах.
В розділі 4.3. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс», а також між ТОВ «Новос Девелопмент», ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»), зокрема, протягом 2016 року, у тому числі під час проведення торгів, існували господарські відносини, що підтверджується таким.
Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Державної податкової служби у Полтавській області листом від 06.08.2020 № 17424/10/16-31-04-01-25 (вх. № 70-01/4374 від 11.08.2020), ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» мали рахунки в Публічному акціонерному товаристві Акціонерного банку «Укргазбанк».
У листі № 5-323/16/654/2021 від 02.06.2021 (вх. № 70-01/872КІ від 03.06.2021) ПАТ АБ «Укргазбанк» підтвердило наявність рахунків відкритих у зазначеній банківській установі та надало інформацію щодо операцій за рахунками ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення торгів.
Загалом сума сплачених коштів між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» з 01.01.2016 по 31.12.2016 становила 470 000,00 грн.
Загалом сума сплачених коштів між ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») та ТОВ «Новос Девелопмент» з 01.01.2016 по 31.12.2016, а саме, в період до проведення торгів, у період проведення торгів та після їх проведення, становила 3 203 425,24 грн.
Викладене вище свідчить про наявність господарських відносин між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» та про їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок існування яких, між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі в торгах, оскільки наявність господарських відносин між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» зумовлює виникнення у них певних прав та обов`язків щодо один одного.
Таким чином, наявність господарських відносин між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» протягом 2016 року (в тому числі в період проведення торгів) призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.
В розділі 4.4. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що протягом 2016 року ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») надавало фінансову допомогу ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс», що підтверджується таким:
(1) ПАТ АБ «Укргазбанк» листом № 5-323/16/654/2021 від 02.06.2021 (вх. № 70-01/872КІ від 03.06.2021) надало інформацію щодо операцій за рахунками відповідачів (ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс») з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення торгів;
(2) загалом сума фінансової допомоги з 01.01.2016 по 31.12.2016, у тому числі в період проведення торгів, становила:
- між ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») та ТОВ «Новос Девелопмент» - 19 000,00 грн.;
- між ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») та ТОВ «Спектрбуд Плюс» - 297 430,00 грн.;
(3) у період листопада - грудня 2016 року ТОВ «Спектрбуд Плюс» повернуло ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») фінансову допомогу в сумі - 127 650,00 грн., а протягом липня - грудня 2016 року ТОВ «Новос Девелопмент» повернуло ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») фінансову допомогу в сумі - 94 200,00 грн.
Враховуючи зазначене, взаємовідносини між ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») та відповідачами, які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») відповідачів (ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «Спектрбуд Плюс») у господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо. Наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів.
В розділі 4.5. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що відповідачі брали участь у торгах через авторизований електронний майданчик «Держзакупівлі.Онлайн».
Листом від 17.09.2020 № 170920-4 (вх. № 70-01/575КІ від 17.09.2020) ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» надало інформацію щодо сплати відповідачами коштів за послуги використання електронного майданчика.
Відповідно до копій платіжних доручень, наданих ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»:
- ТОВ «Новос Девелопмент» з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у торгах у сумі 10,00 грн. 22.07.2016 (платіжне доручення від 22.07.2016 № 247);
- ТОВ «Новос Девелопмент» з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у торгах у сумі 510,00 грн. 25.07.2016 (платіжне доручення від 25.07.2016 № 249);
- ТОВ «Спектрбуд Плюс» з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у торгах в сумі 10,00 грн. 21.07.2016 (платіжне доручення від 21.07.2016 № 14);
- ТОВ «Спектрбуд Плюс» з особистого банківського рахунку сплатило кошти за участь у торгах в сумі 510,00 грн. 25.07.2016 (платіжне доручення від 25.07.2016 № 16).
Листом № 5-323/16/654/2021 від 02.06.2021 (вх. № 70-01/872КІ від 03.06.2021) ПАТ АБ «Укргазбанк» надало банківські виписки, відповідно до яких на день проведення оплати за послуги використання електронного майданчика на рахунках відповідачів були такі залишки коштів:
- на рахунку ТОВ «Новос Девелопмент» на 25.07.2016 вхідний залишок становив 358,03 грн.;
- на рахунку ТОВ «Спектрбуд Плюс» на 25.07.2016 вхідний залишок становив 121,88 грн.
Отже, наведеними вище доказами підтверджено, що на рахунках відповідачів не було відповідної суми коштів на день оплати за користування зазначеними електронними сервісами.
Відповідно до банківських виписок за рахунками відповідачів у ПАТ АБ «Укргазбанк» 25.07.2016 здійснено такі перерахунки:
- 25.07.2016 ТОВ «Новос Девелопмент» отримало від ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») 510,00 грн. за роботи по будівництву комплексу ж/б по вул. Ляхова, 10, згідно з договором генпiдряду № 1-15 та наступним платежем ТОВ «Новос Девелопмент» внесло аванс на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відповідно до призначення платежу: «згідно з додатком № 3944285722072016-242/2» у сумі 510,00 грн.;
- 25.07.2016 ТОВ «Спектрбуд Плюс» отримало від ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») 510,00 грн. поворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно з договором б/н від 25.02.2016 та наступним платежем ТОВ «Спектрбуд Плюс» внесло аванс на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відповідно до призначення платежу: «згідно з додатком № 4000575319072016-288/2» у сумі 510,00 грн.
Отже, отримання однакової суми коштів - 510,00 грн. відповідачами в один день - 25.07.2016 від ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») у розмірі, в якому учасниками торгів була здійснена сплата коштів за послуги електронного майданчика та сплата відповідачами в цей же день коштів ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» під час участі в торгах.
В розділі 4.6. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що ГУ ДПС у Полтавській області листом від 06.08.2020 № 17424/10/16-31-04-01-25 (вх. № 70-01/4374 від 11.08.2020) повідомило таку інформацію:
- 21.10.2014 ТОВ «Новос Девелопмент» відкрило рахунок НОМЕР_1 в ПАТ АБ «Укргазбанк»;
- 15.02.2016 ТОВ «Спектрбуд Плюс» відкрило рахунок НОМЕР_2 в ПАТ АБ «Укргазбанк».
Листом № 5-323/16/654/2021 від 02.06.2021 (вх. № 70-01/872КІ від 03.06.2021) ПАТ АБ «Укргазбанк» повідомило, що відповідачі при реєстрації в електронному кабінеті вказали одну і ту саму електронну адресу - sekretarbsm@gmail.com.
За інформацією ПАТ АБ «Укргазбанк» відповідно до вказаного вище листа:
- рахунок ТОВ «Спектрбуд Плюс» відкривав директор підприємства ОСОБА_3, який у контактних даних зазначив електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- рахунок ТОВ «Новос Девелопмент» відкривав директор підприємства ОСОБА_5, яка в контактних даних зазначила електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 
Крім того, операції за рахунками відповідачів протягом 2016 року, в тому числі в період проведення торгів, здійснювались за допомогою інтернет-банкінгу ПАТ АБ «Укргазбанк»:
- вхід до банківського електронного кабінету ТОВ «Новос Девелопмент» відбувався під логіном директора підприємства ОСОБА_3 - «ІНФОРМАЦІЯ_2», електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- вхід до банківського електронного кабінету ТОВ «Новос Девелопмент» відбувався під логіном директора підприємства ОСОБА_5 - « ІНФОРМАЦІЯ_3», електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 
Відповідно до листа від 29.07.2020 № 1600-0603-8/37617 (вх. № 70-01/4153 від 03.08.2020) Головного управління Пенсійного фонду України в Полтавській області Комітетом встановлено, що ОСОБА_3 працював протягом 2016 року, зокрема в період проведення торгів, одночасно в обох відповідачів.
Викладене вище свідчить, що зазначення відповідачами однієї і тієї ж електронної пошти при відкритті рахунків ПАТ АБ «Укргазбанк» та при реєстрації в банківських електронних кабінетах, свідчить про спільне її використання ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» у своїй господарській діяльності та можливість обміну інформацією між відповідачами.
В розділі 4.7. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що відповідно до листа Державного підприємства «Прозорро» від 07.08.2020 № 206/01/1895/03 (вх. № 70-01/4463 від 14.08.2020) тендерні пропозиції учасників торгів завантажено до системи «Prozorro» з одного електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (оператор електронного майданчика - Товариство з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн».
Листом від 17.09.2020 № 170920-4 (вх. № 70-01/575КІ від 17.09.2020) ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» надало ІР-адресу, з якої учасники торгів здійснювали вхід до електронних кабінетів та подавали свої тендерні пропозиції для участі в торгах:
- ТОВ «Спектрбуд Плюс» (IP адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4, дата входу: 14.09.2016, час входу: 13:37);
- ТОВ «Новос Девелопмент» (IP адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4, дата входу: 14.09.2016, час входу: 13:42).
Отже, відповідачами здійснено подачу тендерних пропозицій на торги в один день, який є останнім днем для подачі тендерних пропозицій учасниками торгів, з невеликою різницею в часі (5 хвилин), що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій ТОВ «Спектбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» під час участі в торгах.
Листом від 01.12.2020 № 1728 (вх. № 70-01/6750 від 01.12.2020) Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАК» повідомило, що між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «ВАК» договірні відносини відсутні, а між ТОВ «Новос Девелопмент» та ТОВ «ВАК» укладено договір № 15-і-44 від 01.07.2015 про надання телекомунікаційних послуг за адресою: м. Полтава, майдан Незалежності, 20 з виділенням ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_4.
Згідно з відомостями, які містяться в ЄДР, ТОВ «Новос Девелопмент» зареєстроване за адресою: майдан Незалежності, 20, м. Полтава, 36003.
Листом від 01.09.2020 № 76 (вх. № 70-01/4949 від 01.09.2020) ТОВ «Новос Девелопмент» повідомило, що в період з 01.06.2016 по 30.04.2019 ТОВ «Новос Девелопмент» орендувало приміщення за адресою: майдан Незалежності, 20, м. Полтава, 36003 в ТОВ «Архімета» на підставі договору від 01.06.2016 № 1-16 про суборенду кімнати для офісу, укладеного строком на 1 рік з можливістю його продовження.
Відтак, використання відповідачами однієї і тієї самої ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить одному з відповідачів та використання ними послуг із доступу до мережі Інтернет, які надавались за адресою приміщення, яке перебувало в користуванні ТОВ «Новос Девелопмент», під час здійснення дій, пов`язаних з участю в торгах, не є випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодженість дій ТОВ «Спектрбуд Плюс» і ТОВ «Новос Девелопмент» під час підготовки та участі в торгах, а також свідчить про обізнаність дій відповідачів щодо підготовки один одного та участі в торгах.
Листом від 06.08.2020 № 17424/10/16-31-04-01-25 (вх. № 70-01/4374 від 11.08.2020) ГУ ДПС у Полтавській області повідомило, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» направляли свої податкові звітності протягом липня - жовтня 2016 року, у тому числі в період проведення торгів, з ІР-адреси НОМЕР_3 .
Таким чином, використання однієї і тієї ж ІР-адреси ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» під час подання податкової звітності свідчить про спільну діяльність відповідачів протягом 2016 року (в тому числі в період проведення торгів).
В розділі 4.8. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» листом від 25.09.2020 № 34 (вх. №70-01/5466 від 25.09.2020) повідомило Відділення, що ОСОБА_3 залучався до підготовки та збору документів, які були подані у складі тендерної документації для участі в торгах.
ГУ ПФУ в Полтавській області листом від 29.07.2020 № 1600-0603-8/37617 (вх. № 70-01/4153 від 03.08.2020) надало відомості про найманих працівників ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент».
Відділенням, відповідно до отриманої інформації, встановлено, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» мали одних і тих самих працівників протягом 2016 року, у тому числі під час проведення торгів, а саме:
- ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_4 , період роботи в ТОВ «Новос Девелопмент»: січень-жовтень 2016 року, період роботи в ТОВ «Спектрбуд Плюс»: квітень-жовтень 2016 року);
- ОСОБА_6 (ідентифікаційний код НОМЕР_5 , період роботи в ТОВ «Новос Девелопмент»: січень-липень 2016 року, період роботи в ТОВ «Спектрбуд Плюс»: липень-грудень 2016 року);
- ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_6 , період роботи в ТОВ «Новос Девелопмент»: січень-грудень 2016 року, період роботи в ТОВ «Спектрбуд Плюс»: липень-грудень 2016 року).
Листом від 25.09.2020 № 34 (вх. № 70-01/5466 від 25.09.2020) ТОВ «Спектрбуд Плюс» надало «Штатний розклад на працівників», який був чинний з 22.07.2016, у тому числі в період проведення торгів. Відповідно до штатного розкладу ОСОБА_3 займав посаду директора, ОСОБА_6 - «виконроб», а ОСОБА_4 - інженер з проектно-кошторисної роботи.
Листом від 01.09.2020 № 76 (вх. № 70-01/4949 від 01.09.2020) ТОВ «Новос Девелопмент» надало «Штатний розклад на працівників», який був чинний з 01.07.2016, у тому числі в період проведення торгів. Відповідно до штатного розкладу ОСОБА_3 займав посаду головного інженера, а ОСОБА_6 та ОСОБА_4 займали посади інженерів з проектно-кошторисної роботи.
Отже, одночасне перебування працівників ( ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ) у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання та перехід у липні 2016 року ОСОБА_6 від одного до іншого відповідача передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні особи, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл праці між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
Слід зауважити, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в період проведення торгів не лише одночасно працювали на обох підприємствах, а й безпосередньо залучались відповідачами до підготовки їх тендерних пропозицій для участі в торгах, що підтверджується таким.
Листом від 28.12.2022 № 45 (вх. № 70-01/1932 від 29.12.2022) ТОВ «Новос Девелопмент» повідомило, що до підготовки та збору документів, які були подані у складі пропозиції для участі в торгах залучалися: ОСОБА_7 - головний бухгалтер, ОСОБА_8 - юрист та ОСОБА_4 - інженер з проектно-кошторисної документації. 
Листом від 28.12.2022 № 15 (вх. № 70-01/1928 від 28.12.2022) ТОВ «Спектрбуд Плюс» повідомило, що підготовкою та збором всіх документів, які були подані у складі тендерної пропозиції для участі в торгах здійснював ОСОБА_3 , який, у тому числі був уповноважений звертатися в інтересах ТОВ «Спектрбуд Плюс» до приватного нотаріуса Гризунової О.В. за нотаріальним посвідченням копій документів ТОВ «Спектрбуд Плюс».
З огляду на викладене наявність спільних працівників у відповідачів, які, у тому числі були залучені до підготовки тендерних пропозицій ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент», зокрема, фізичні особи - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , свідчить про те, що відповідачі були обізнані щодо діяльності кожного з них та мали доступ до інформації один одного, у тому числі щодо змісту цінових пропозицій, що свідчить про узгодження відповідачами їх поведінки під час участі в торгах.
В розділі 4.9. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що аналізом тендерної документації, яка завантажена в торгах, Відділенням встановлено, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» завірили копії документів в одного приватного нотаріуса Гризунової Олександри Віталіївни та в один день, а саме:
- ліцензія ДАБІ (№ реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 2660, дата реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 14.09.2016);
- ліцензія ДАБІ (№ реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 2658, дата реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 14.09.2016);
- додаток до ліцензії ДАБІ (№ реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 2661, дата реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 14.09.2016);
- додаток до ліцензії ДАБІ (№ реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 2659, дата реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 14.09.2016);
- дозвіл Держпраці (виконання робіт підвищеної небезпеки) (№ реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 2664, дата реєстрації ТОВ «Спектрбуд Плюс»: 14.09.2016);
- дозвіл Держпраці (виконання робіт підвищеної небезпеки) (№ реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 2663, дата реєстрації ТОВ «Новос Девелопмент»: 14.09.2016).
На підставі викладеного Комітетом було зроблено висновок, що відповідачами було завірено копії вказаних документів в одного нотаріуса відповідно до реєстраційного штампу на документах, а нотаріальні дії здійснено в один день - 14.09.2016 (останній день для подачі тендерних пропозицій учасниками на торги) за послідовною нумерацією, що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про спільну підготовку ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» їх тендерних пропозицій, а також координацію та узгодження дій учасників торгів під час участі в торгах.
Отже, за умови, якщо б відповідачі окремо готували свої тендерні пропозиції та не узгоджували власні дії, ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» могли звернутися до різних нотаріусів з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення копій документів), зокрема, залежно від свого місцезнаходження.
В розділі 4.10. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що тендерні пропозиції на торги відповідачі завантажили у форматі pdf. Тендерну документацію як ТОВ «Спектрбуд Плюс», так і ТОВ «Новос Девелопмент» завантажили до системи «Prozorro» одним PDF- файлом в один день - 14.09.2016 з різницею в 5 хвилин.
За результатами дослідження електронних документів, які були завантажені до системи «Prozorro» ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» у форматі PDF Відділенням встановлено, що вони мають однакові характеристики, а саме: дата створення: 14.09.2016; версія PDF: 1.4 (Acrobat 5.x).
Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» у торгах, мають однакові характеристики, що свідчить про використання відповідачами однакового технічного обладнання (пристрою), призначеного для сканування (друку) документів, що може свідчити про спільну підготовку тендерних пропозицій для участі в торгах.
Також, відповідно до банківських виписок за рахунками відповідачів, наданих листом ПАТ АБ «Укргазбанк» № 5-323/16/654/2021 від 02.06.2021 (вх. № 70-01/872КІ від 03.06.2021), здійснено такі перерахунки:
- 25.07.2016 ТОВ «Новос Девелопмент» внесло аванс на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відповідно до призначення платежу: «згідно з додатком № 3944285722072016-242/2» у сумі 510,00 грн.;
- 25.07.2016 ТОВ «Спектрбуд Плюс» внесло аванс на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відповідно до призначення платежу: «згiдно з додатком № 4000575319072016-288/2» у сумі 510,00 грн.
Крім того, листом від 17.09.2020 № 170920-4 (вх. № 70-01/575КІ від 17.09.2020) ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» надало інформацію щодо дати та часу входу відповідачів до своїх електронних кабінетів, з яких вони подавали свої тендерні пропозиції для участі в торгах:
- ТОВ «Спектрбуд Плюс» (дата входу: 14.09.2016, час входу: 13:37);
- ТОВ «Новос Девелопмент» (дата входу: 14.09.2016, час входу: 13:42).
Отже, відповідачами внесено авансовий платіж на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» в один день та здійснено подачу тендерних пропозицій на торги в один день, який є останнім днем для подачі тендерних пропозицій учасниками торгів, з невеликою різницею в часі (5 хвилин), що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про узгодження дій ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» під час участі в торгах.
Наведені обставини є свідченням того, що характер та кількість виявлених синхронних дій виключають можливість того, що тендерні пропозиції ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» готувалися кожним із них самостійно і без обміну інформацією між ними.
Отже, наведеними вище доказами підтверджено, що відповідачі під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», було відсутнє.
Наведені вище обставини у сукупності свідчать про обізнаність відповідачів про участь кожного з них у торгах та узгодження між ними спільної поведінки.
Крім того, наявність між відповідачами спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів на закупівлю: «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2016-08-23-000642-a).
У свою чергу, позивач/скаржник стверджує, що висновки Відділення є помилковими та не відповідають дійсності, посилаючись на те, що:
- факт обміну інформацією під час участі у торгах між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» не підтверджується матеріалами антимонопольної справи;
- відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 чинили вплив на діяльність ТОВ «Архімета» та в період проведення торгів обмінювалися інформацією з метою усунення змагання під час підготовки та участі у них;
- наявність певних господарських правовідносин між ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент», які виникли на основі договору підряду від 19.09.2016 № 14-16, укладеного на завершальній стадії конкурсних торгів (19.09.2016) не є підтвердженням того, що в період подання учасниками конкурсних пропозицій (до 14.06.2016) між ними була відсутня конкуренція;
- доказів обізнаності позивача з господарськими відносинами ТОВ «Новос Девелопмент» з ТОВ «Архімета» не надано;
- наявність між учасниками торгів та іншими (третіми) юридичними особами лише фінансових зобов`язань, які виникли задовго до оголошення торгів не доводить, що взаємовідносини між ТОВ «Спектрбуд Плюс» з ТОВ «Новос Девелопмент», які безпосередньо та через інших пов`язаних із ними осіб стосувалися надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги, зумовлені підтримкою один одного в господарській діяльності та відсутністю конкуренції між ними або сприянню досягнення іншого спільного інтересу від результатів спільної участі у процедурі закупівлі під час проведення торгів;
- встановлені відповідачем обставини отримання кожним із суб`єктів господарювання - ТОВ «Спектрбуд Плюс» з ТОВ «Новос Девелопмент» однакової суми 510,00 грн. від ТОВ «Архімета», яка дорівнює сумі сплачених внесків на рахунок «Держзакупівлі.Онлайн» за участь у торгах, можуть свідчити, що у ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» не було відповідної суми коштів на день оплати гарантійного внеску (25.07.2016) без врахування коштів, отриманих від ТОВ «Архімета» та жодним чином не доводять відсутність конкуренції між учасниками під час їх участі у торгах;
- використання ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» задовго до оголошення торгів однієї і тієї ж адреси електронної пошти (sekretarbsm@gmail.com) при відкритті рахунків та реєстрації в банківських електронних кабінетах не може свідчити про існування домовленості між позивачем та ТОВ «Новос Девелопмент» під час участі в торгах, а матеріали антимонопольної справи не містять доказів використання учасниками торгів такої електронної пошти одночасно під час участі в торгах та підготовки тендерних пропозицій;
- використання уповноваженими особами ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» однакових ІР-адрес за місцезнаходженням вказаних юридичних осіб (м. Полтава, майдан Незалежності, 20) під час подання податкової звітності (з 19.07.2016 по 26.10.2016) та під час подання 14.09.2016 тендерних пропозицій за однією поштовою адресою в офісному центрі не доводить узгодження дій під час підготовки та участі в торгах;
- використання учасниками торгів однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодження їх дій під час підготовки тендерних пропозицій в зазначений період, а зумовлене саме місцем розташування в 2016 році частини працівників обох товариств в офісній будівлі за адресою: м. Полтава, майдан Незалежності, 20, що підтверджується договором позички від 02.06.2016 № 2-06/16, укладеного між ТОВ «Архімета» та ТОВ «Спектрбуд Плюс» та надання ТОВ «ВАК» своїм абонентам доступу до мережі Інтернет без логіна і пароля;
- наявність спільних працівників - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на час проведення торгів в 2016 році не свідчить про спільне здійснення юридичними особами господарської діяльності, а свідчить про галузеву спеціалізацію вказаних осіб і попит вузьконаправлених спеціалістів на ринку праці, що не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;
- відповідачем не встановлено обставин, які б свідчили, що ОСОБА_4 безпосередньо вирішувала або впливала на прийняття рішень ТОВ «Спектрбуд Плюс» стосовно участі товариства в торгах, та той факт, що ОСОБА_3 безпосередньо вирішував або впливав на прийняття рішень ТОВ «Новос Девелопмент» стосовно участі у торгах даного товариства;
- обрання 14.09.2016 ТОВ «Спектрбуд Плюс» для завірення копій документів під час підготовки документації для участі в торгах приватного нотаріуса Гризунової О.В. зумовлена її високою компетенцією та попередніми відносинами ТОВ «Спектрбуд Плюс» з цим приватним нотаріусом;
- послідовність посвідчення копій документів обох учасників торгів в один день - 14.09.2016 (останній день для подачі тендерних пропозицій) за послідовною нумерацією є випадковим співпадінням, яке зумовлене встановленим обмеженням у часовому періоді для надання пропозицій;
- подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу, встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій, а також може бути пов`язаним з особливостями режиму роботи ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент»;
- відповідач встановив наявність в діях ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» узгоджених дій під час процедури закупівлі на основі кола факторів, що пояснюється збігом обставин, з огляду на ведення товариствами на той час діяльності в одному офісному комплексі в м. Полтава та іншими, пов`язаними із цими діями та обставинами.
Колегія суддів надаючи правову оцінку доводам скаржника, звертає увагу, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Узгодженням дій учасників аукціонів (аукціону) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в аукціонах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується із твердженнями відповідача та зазначає, що наведені обставини свідчать про те, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Тобто, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» створювали свої пропозиції для участі у торгах з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_4, що належить одному з відповідачів та використання ними послуг із доступу до мережі Інтернет, які надавались за адресою приміщення, яке перебувало в користуванні ТОВ «Новос Девелопмент», під час здійснення дій, пов`язаних з участю в торгах, свідчить про узгодженість дій ТОВ «Спектрбуд Плюс» і ТОВ «Новос Девелопмент» під час підготовки та участі в торгах, а також свідчить про обізнаність дій відповідачів щодо підготовки один одного та участі в торгах.
Крім того, синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки ТОВ «Спектрбуд Плюс» і ТОВ «Новос Девелопмент» у господарській діяльності, у тому числі під час підготовки документів для участі у торгах та свідчить про обмін інформацією між ними та про узгодженість дій під час під час підготовки документів для участі у торгах.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі в торгах відповідачі були обізнані щодо участі один одного в зазначених торгах, що підтверджується: взаємозв`язком відповідачів через фізичну особу та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання; уповноваженням керівника та засновника одного з відповідачів на вчинення дій в інтересах відповідача; наявністю господарських відносин між відповідачами та ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»), з яким пов`язані обидва відповідачі; наданням фінансової допомоги ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт») відповідачам; сплатою відповідачами за участь у торгах коштами, отриманими від ТОВ «Архімета» (ТОВ «ТД «Буд Стандарт»); використанням відповідачами однієї і тієї ж адреси електронної пошти при відкритті рахунків та реєстрації в банківських електронних кабінетах; використанням однієї ІР-адреси для доступу до мережі Інтернет під час подання тендерних пропозицій та податкової звітності; наявністю спільних працівників у Відповідачів, які, у тому числі були залучені до підготовки тендерних пропозицій; засвідченням документів ТОВ «Спектрбуд Плюс» та ТОВ «Новос Девелопмент» у одного приватного нотаріуса; синхронністю дій відповідачів під час участі в торгах, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.
Встановивши обставини даної справи та надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції дійшов цілком правомірного висновку, що відповідач у оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ «Спектрбуд Плюс» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Реставрація Полтавської обласної філармонії по вул. Гоголя, 10 в м. Полтава (будинок колишньої хоральної синагоги)» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за допомогою електронної системи закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2016-08-23-000642-a), що скаржником у своїй апеляційній скарзі не спростовано.
Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, у зв`язку із чим колегія суддів констатує про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Всі інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23, за наведених скаржником доводів та в межах апеляційної скарги. 

Розподіл судових витрат
Судовий збір розподіляється відповідно до вимог   статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі №910/13999/23  - залишити без змін.
3. Судовий збір за подання апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Спектрбуд Плюс".
4. Матеріали справи №910/13999/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано 15.05.2024. 

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В. Сулім