ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 квітня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/6868/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чабаненко С.В. (доповідач),
                               суддів:  Юрко І.В., Білак С.В.,     
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача                               Чабаненко С.В.
суддів:                                                                   Білак С.В.,   Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового проводження  апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2022 року у справі №160/6868/22 за позовом Департаменту Держаудитслужби, третя особа- Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Альфабуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

                           ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі – Департамент, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» (далі - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД», третя особа), в якому позивач просив: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 29.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01- 006795-c «Капітальний ремонт ЗОШ №9, м.Марганець, кв.Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-08-000016).
В обґрунтування позову зазначено, що позивач не погоджується Висновком про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункт 5 статті 8 Закону (далі - Висновок), та позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, а також недопущення у подальшому виявлених порушень, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. На думку позивача, визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як припинення зобов`язання (розірвання) договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Позивач також зазначив, що Договір підряду №509/12-21 від 31.12.2021 виконаний підрядником на 15% та замовником сплачені грошові кошти в розмірі 11 285 568,00 гривень. Таким чином, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання по укладеному за результатами проведеного тендеру Договору, який належним чином фактично виконується його сторонами з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовні вимоги частково задоволені та висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 29.04.2022 №99 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-006795-c «Капітальний ремонт ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-08-000016) визнаний протиправним і скасований в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору. 
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позов, суд визнав доведеними порушення, що зазначені у висновку від 29.04.2022 №99, зазначивши, що встановлене Офісом та зафіксоване в оскаржуваному висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшло своє підтвердження під час розгляду справи. Водночас, за висновком суду, констатуюча частина спірного висновку не відповідає положенню ст.2 КАС України, а саме запропонований у висновку спосіб усунення виявлених порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору), не відповідає критерію пропорційності. На думку суду, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть виявленого порушення не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги Офісу призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача.
На рішення суду відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального законодавства, просить рішення в частині задоволених вимог скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю. Відповідачем зазначеного, що встановлені порушення вимог закону в сфері публічних закупівель №922 не можна віднести до формальних порушень, як стверджує позивач та з чим погодився суд першої інстанції, а тому такий висновок суду зумовлює недотримання замовниками імперативних норм законодавства у сфері закупівель. Оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону №922, тому висновок відповідача щодо способу усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору, відповідає змісту п.7 ст.10 Закону №2939, а також не суперечить умовам п.15.2 укладеного позивачем договору №509/12-21. Таким чином, апелянт стверджує, що судом першої інстанції неповно з`ясовані всі обставини справи, які мають значення для вирішення спору по суті та прийнято незаконне і необгрунтоване рішення.
Позивачем на рішення суду апеляційна скарга не подавалась.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції було встановлено, що на підставі наказу від 08.04.2022 №2 «Про початок моніторингу закупівель» управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області здійснило моніторинг процедури закупівлі за №UА-2021-12-01-006795-c.
За результатами моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.04.2022 №99 (далі – Висновок), в якому встановлено таке:
«Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку №1 тендерної документації учасники падають довідку за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю. На підтвердження інформації викладеної в довідці Учасником надаються: якщо машини, механізми, обладнання та технологій не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником подаються копії дійсних та чинних, протягом всього строку дії Договору про закупівлю договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми, устаткування, обладнання та технології та акти приймання-передачі (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці будівельні машини, механізми, обладнання та технології. Також необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів. Учасником - переможцем процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» у складі тендерної пропозиції, не надано копії свідоцтва про реєстрацію Асфальтоукладчика ABG TITAN НОМЕР_1 , який орендується у ТОВ «КОМ + Транс» згідно з договором надання послуг від 15.06.2021 № 13/06-п (надання копії свідоцтва про реєстрацію передбачено підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації) та не зазначено про його наявність в довідці за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю (довідка № 121/12 від 13.12.2021), в той час, як згідно з додатком 7 до тендерної документації «Технічна специфікація» передбачено виконання робіт з Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей. Крім того, учасником включено Асфальтоукладач ABG TITAN 6820 до підсумкової відомості ресурсів з капітального ремонту ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (розділ II. Будівельні машини і механізми) наданої в складі своєї тендерної пропозиції (файл Кошториси, pdf). Викладені вище невідповідності пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції. 3 огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» не відповідає вимогам тендерної документації (підпункт 1.2 пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації). Однак, Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Як наслідок в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» як таку, яка не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір.»
У зобов`язальній частині висновку зазначено наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, а також недопущення у подальшому виявлених порушень, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.».
Входячи з обставин справи та відповідних доказів судом було встановлено та не спростовано представником позивача в судовому засіданні, що викладені у висновку невідповідності пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» не відповідає вимогам тендерної документації (підпункт 1.2 пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації), однак, Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. 
Отже, суд дійшов висновку, що встановлене Офісом та зафіксоване в оскаржуваному висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.
Мотиви суду в частині задоволення позову зводяться виключно до невідповідності констатуючої частини висновку критерію пропорційності.  
На думку суду, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть виявленого порушення не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги Офісу призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача.
На думку колегії суддів такий висновок суду не узгоджується з положеннями норм законодавства, яким регулюються спірні правовідносини, а також суперечить правовим позиціям Верховного Суду, висловлених при розгляді спорів з аналогічних підстав.
Так, відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Суд першої інстанції встановив, що учасником - переможцем процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД» у складі тендерної пропозиції, не надано копії свідоцтва про реєстрацію Асфальтоукладчика ABG TITAN НОМЕР_1 , який орендується у ТОВ «КОМ + Транс» згідно з договором надання послуг від 15.06.2021 № 13/06-п (надання копії свідоцтва про реєстрацію передбачено підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації) та не зазначено про його наявність в довідці за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю (довідка № 121/12 від 13.12.2021), в той час, як згідно з додатком 7 до тендерної документації «Технічна специфікація» передбачено виконання робіт з Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей. Крім того, учасником включено Асфальтоукладач ABG TITAN 6820 до підсумкової відомості ресурсів з капітального ремонту ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (розділ II. Будівельні машини і механізми) наданої в складі своєї тендерної пропозиції (файл Кошториси, pdf). 
Однак суд, встановивши обставини, що свідчать про невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації, виходив з того, що встановлені порушення носять формальний характер. 
Водночас, оскільки встановлені порушення вимогам Тендерної документації не віднесені замовником до переліку формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції, як про це зазначив суд першої інстанції, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII зазначене є підставою для відхилення тендерної документації учасника.
Таким чином, встановлене недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.
В свою чергу невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5, 10 Закону України № 2939, статтею 8 Закону України №922, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку N 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Наведене дає підстави для висновку, що визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним, отже підстави для скасування судом спірного висновку у відповідній частині  відсутні.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 15 лютого 2024 року (справа № 420/15232/22), від 02.03.2023 (справа № 160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21).
Колегія суддів не знаходить підстав для відступу від наведених правових позицій Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обгрунтованими.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. 
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
В даному випадку, висновки суду першої інстанції щодо невідповідності ст.2 КАС України оскаржуваного висновку відповідача є помилковими та суперечать приведеним вище законодавчим нормам, що дає підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2022 по справі № 160/6868/22 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2022 по справі № 160/6868/22 в частині визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 29.04.2022 №99 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-01-006795-c «Капітальний ремонт ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-08-000016) стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, - скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким у відповідній частині позовних вимог відмовити. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених ст.ст. 328-329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак