ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19443/21                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 квітня 2024 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 р. у справі за адміністративним позовом Театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" до Державної аудиторської служби України третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Україна" про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И Л А:
Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України про
- визнання протиправним та скасування Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, дата оприлюднення 25 березня 2021 року (ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга) (ДК 021:2015 - 45212300-9 Будівництво мистецьких і культурних закладів) від 23 червня 2021 року в частині наявності порушень театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" законодавства України при проведенні закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, а саме: порушень вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що зазначені в першому реченні пункту 2 констатуючої частини II Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу, а також в частині зобов`язання ТВЗК "Київський національний академічний театр оперети" усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3 констатуючої частини II Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу) шляхом розірвання договору, укладеного на підставі проведеної процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-C, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного (в порядку письмового) позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" (03150, Київ, вул. Велика Васильківська, 53/3, код 02224593) зареєстроване в якості юридичної особи 16.10.2006 р.; 90.01 Театральна та концертна діяльність.
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів від 25.03.2021 р.  -03-25-004644-c Театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" як замовником оголошено процедуру закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Реставрація та реабілітація з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга).
Відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України прийняла наказ від 28.05.2021 № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель", згідно з яким почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі, і щодо процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, а саме 25.03.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, затвердженим 23.06.2021 р., предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та внесення змін до неї; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Театрально-видовищного закладу культури "Київський національний академічний театр оперети" на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.03.2021 (протокол № 19 ТК), зі змінами № 1 та № 2, затвердженими рішенням тендерного комітету від 01.04.2021 (протокол №23-ТК) та від 05.04.2021 (протокол № 24-ТК); тендерну пропозицію товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Україна"; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 13.04.2021; повідомлення про намір укласти договір від 20.04.2021; договір підряду від 07.05.2021 № 03/ВР/21 на виконання робіт з реставрації та реабілітації будівлі з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови театрально-видовищного закладу культури "Київський академічний театр оперети" на вул. Червоноармійській, 53/3, у Печерському районі м. Києва" (1 черга будівництва) за державні кошти; додаткову угоду № 01 від 12.05.2021 до Договору.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді, зокрема шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (додаток 1).
Так, відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі).
Учасник процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл "тендерна пропозиція") та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 вказаної довідки - договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл "Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)"). Термін оренди за договором оренди обладнання від 01.03.2021 №1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), чим не дотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.
У зазначеному договорі оренди відсутні умови автоматичної пролонгації його терміну дії. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
30.06.2021 р. Театрально-видовищний заклад культури "Київський національний академічний театр оперети" надав заперечення на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-c, згідно з якими Замовник не погоджується з Висновком з таких підстав.
Членами тендерного комітету Замовника попередньо 15 квітня 2021 року (протокол №34-ТК) розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Енерго Україна" на предмет виявлення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Члени тендерного комітету (представники інженерно-технічної служби) констатували, що перелік обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, необхідний лише для виконання робіт у 2021 році відповідно до плану виконання робіт, а саме: - латунного огородження балконів і VIP-лож; - м`якого огородження з тканини балконів і VIP-лож; - монтажу підтримуючих металоконструкцій та куполів; - монтажу, оздоблення і золочення ліпнини стелі над бельетажем. Ураховуючи викладене, 20 квітня 2021 року на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення про визнання переможцем закупівлі ТОВ "Енерго Україна".
24 червня 2021 року Замовник звернувся до підрядника з проханням надати інформацію про необхідність використання обладнання, зазначеного у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 № 1/03-3, а саме: протягом якого часу буде використовуватися орендоване обладнання та для виконання яких робіт це обладнання орендоване. 25 червня 2021 року Підрядник інформував Замовника (лист вх. № 060/19/198-101-18) про те, що обладнання, зазначене у додатку № 1 до договору від 01.03.2021 №1/03-3, використовуватися при виконанні робіт у 2022 році не буде у зв`язку з відсутністю потреби. Цим листом Підрядник підтвердив правильність висновків членів тендерного комітету, зазначених у протокольному рішенні тендерного комітету від 15 квітня 2021 року (протокол № 34-ТК)
Отже, Замовник не порушив вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім цього, на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (23 червня 2021 року), закупівля перебувала у статусі "Завершена".
На цьому етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відміняти процедуру закупівлі.
При здійсненні моніторингу закупівлі Держаудитслужба не зверталася за поясненнями до Замовника. Щодо здійснення заходів для усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України повідомляємо. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Відповідно до п. 11.4 Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21, укладеного між Театрально-видовищним закладом культури "Київський національний академічний театр оперети" та ТОВ "Енерго Україна", Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, повідомивши про це іншу сторону договору не пізніше ніж протягом 20 робочих днів до запланованої дати розірвання, у разі: "11.4.1. Прийняття судом постанови про визнання Підрядника банкрутом. 11.4.2. Якщо Підрядник зі своєї вини не розпочав виконання Робіт протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання. 11.4.3. Якщо Підрядник допустив відставання темпів виконання Робіт від передбачених графіком виконання робіт на 30 (тридцять) календарних днів. 11.4.4. Якщо Підрядник допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання Робіт для зазначеної в Договорі мети та які не можуть бути усунені Підрядником. 11.4.5. У разі скасування Підряднику ліцензії на виконання Робіт." Оскільки ТОВ "Енерго Україна" не порушив взятих на себе зобов`язань за договором, Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. Крім того, відповідно до статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: - якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону; - укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; - укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; - укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону. При підписанні Договору від 07.05.2021 № 03/ВР/21 жодного із вищезазначених порушень допущено не було, а отже, Замовник не може розірвати Договір чи вважати його нікчемним в розумінні Закону.
Не погоджуючись з вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до  статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
За змістом статті 7-1  Закону України «Про публічні закупівлі»  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
В силу частини 8    статті 12 Закону    №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Підпунктом 31    статті 1 Закону № 922-VІІІ    передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини 1    статті 22 Закону №922-VІІІ    передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За змістом частини 2 статті 22 Закону№ 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до    статті 16 цього Закону, підстави, встановлені    статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою    статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону№ 922-VІІІ).
Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону№ 922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4    статті 22 Закону № 922-VІІІ    інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надана замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
За визначенням пункту 18    статті 1 Закону № 922-VІІІ    переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій  статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
В даному випадку моніторинг закупівлі проведено відповідачем як органом фінансового контролю на підставі наказу від 28.05.2021 № 154 "Про початок моніторингу процедур закупівель" з підстави - дані автоматичних індикаторів ризиків; моніторинг закінчено 17.06.2021 р. в передбачений ч. 4 ст. 8 Закону п`ятнадцятиденний строк; позивачем подано позов до суду про оскарження висновку в передбачений ч. 10 ст. 8 Закону десятиденний строк.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником надається довідка, яка містить інформацію про наявність в учасника обладнання, машин і механізмів. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності або користування, зокрема договір оренди (вказаний договір повинен бути дійсним та чинним на час надання послуг, що є предметом закупівлі).
Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 тендерної документації строк виконання робіт - 2021 - 2022 рр.
Учасник процедури закупівлі ТОВ "Енерго Україна" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 06.04.2021 № 17 (файл "тендерна пропозиція") та для документального підтвердження наявності обладнання зазначеного в пунктах 3-9 вказаної довідки - договір оренди обладнання від 01.03.2021 № 1/03-3, акт прийому-передачі обладнання від 01.03.2021 до цього договору (файл "Договір оренди обладнання у Лайт енд Відео (тура, тиск, живлення, монік, тощо)").
Термін оренди за договором оренди обладнання від 01.03.2021 №1/03-3 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовника (2021-2022 роки), у зв`язку з чим відповідач дійшов висновку про те, що Замовником не дотримано вимоги пункту 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Згідно з ч. 1, 2  ст. 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Колегія суддів зазначає, що строк дії договору оренди обладнання та строк виконання конкретних робіт за договором підряду не є тотожними поняттями, зокрема, не обов`язково орендоване обладнання має використовуватися протягом всього терміну дії договору підряду, оскільки виконання робіт з реставрації та реабілітації будівлі з технічним переоснащенням і реконструкцією прибудови передбачає велику кількість різних видів робіт з використанням різного обладнання.
Зокрема, для висновку про необхідність використання орендованого обладнання для виконання конкретних підрядних робіт необхідним є ознайомлення зі змістом графіка робіт на 2021-2022 роки, тоді як зі змісту оскаржуваного висновку не слідує, що відповідач цей графік вивчав.
В той же час, 3-я особа як виконавець за договором підряду надав інформацію у листі від 25.06.2021 р. №250621 (а.с. 154) про те, що обладнання за договором від 01.03.2021 №1/03-3 орендовано для виконання робіт, які за календарним графіком мають бути завершені у 2021 р. - латунне огородження балконів і VIP-лож, міке огородження з тканини балконів і VIP-лож, монтаж підтримуючих металоконструкцій та куполів, монтаж оздоблення і золочення ліпнини стелі над бельетажем.
Оскільки під час проведення процедури моніторингу не встановлено необхідність використання орендованого обладнання у 2022 р., оскаржуваний висновок не може бути визнано обґрунтованим.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем безпідставно визначено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», як замовником у межах процедури закупівлі UA-2021-03-25-004644-С, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.    
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та не може  бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Текст постанови виготовлено   23   квітня  2024 року.

Суддя-доповідач                                                                                   Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова

                                                                                                    А.Ю.Кучма