ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
справа № 336/2012/18
провадження № 51-291км24
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року та прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 ), раніше судимого, 
визнаного невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені ним.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційні скарги прокурорів - без задоволення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні протягом січня-березня 2018 року на території Шевченківського, Вознесенівського та Олександрівського районів 23 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за наступних обставин:
- 13 січня 2018 року приблизно о 13:00 у приміщенні палацу культури викрав у потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон вартістю 2916 грн;
- 30 січня 2018 року в період часу з 13:30 до 13:55 на території ринку викрав у потерпілої ОСОБА_11 мобільний телефон вартістю 19 000 грн з сім-картою мобільного оператора зі 100 грн на рахунку;
- 03 лютого 2018 року між 10:00 та 11:00 біля будинку АДРЕСА_2 викрав з автомобіля потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон вартістю 1000 грн та планшетний комп`ютер вартістю 900 грн;
- в цей же день приблизно о 21:00 на зупинці транспорту загального користування викрав належну потерпілому ОСОБА_13 сумку з мобільним телефоном вартістю 3500 грн;
- 07 лютого 2018 року між 19:00 та 20:00 в салоні маршрутного таксі № 89 викрав у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон вартістю 2000 грн;
-09 лютого 2018 року між 12:30 та 13:30 в салоні маршрутного таксі № 89 викрав у потерпілої ОСОБА_15 мобільний телефон вартістю 1000 грн;
- 11 лютого 2018 року приблизно о 16:10 у салоні маршрутного таксі № 75 викрав у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_16 мобільний телефон вартістю 2168 грн, який належить потерпілому ОСОБА_17 , з сім-карткою;
- 12 лютого 2018 року з 16:30 до 16:40 у приміщенні магазину «Пахомов» викрав у потерпілої ОСОБА_18 мобільний телефон вартістю 1800 грн;
- 13 лютого 2018 року приблизно о 18:00 у салоні маршрутного таксі № 80 викрав у потерпілої ОСОБА_19 належний їй мобільний телефон вартістю 1895 грн;
- 14 лютого 2018 року в період часу з 07:00 до 07:30 в салоні маршрутного таксі № 9 викрав у потерпілої ОСОБА_20 мобільний телефон вартістю 2500 грн;
- в цей же день приблизно о 13:00 на зупинці громадського транспорту викрав у потерпілої ОСОБА_21 мобільний телефон вартістю 1 832, 33 грн;
- 17 лютого 2018 року приблизно о 12:00 викрав у потерпілої ОСОБА_22 мобільний телефон вартістю 4649,10 грн та дві сім-картки вартістю 25 грн кожна;
- 19 лютого 2018 року з 16:00 до 16:10 в салоні маршрутного таксі № 89 викрав у потерпілої ОСОБА_23 мобільний телефон вартістю 2000 грн;
- у двадцятих числах лютого 2018 року на зупинці транспорту загального користування викрав у потерпілого ОСОБА_24 мобільний телефон вартістю 2720 грн;
- 22 лютого 2018 року приблизно о 13:10 на зупинці громадського транспорту викрав у потерпілої ОСОБА_25 мобільний телефон вартістю 2 383, 33 грн та сім-карту вартістю 30 грн;
- в цей же день приблизно о 14:30 на зупинці транспорту загального користування викрав у потерпілої ОСОБА_26 мобільний телефон вартістю 1433, 33 грн;
- 23 лютого 2018 року приблизно о 08:20 в салоні маршрутного таксі № 80 викрав у потерпілої ОСОБА_27 мобільний телефон вартістю 3829 грн., карту пам`яті вартістю 300 грн;
-24 лютого 2018 року приблизно о 10:00 на території центрального ринку викрав у потерпілої ОСОБА_28 мобільний телефон вартістю 2 733, 33 грн, а також чохол-книжку для мобільного телефону вартістю 230 грн;
-25 лютого 2018 року приблизно о 10:00 в торгівельному залі магазину викрав у потерпілої ОСОБА_29 мобільний телефон вартістю 3500,00 грн;
- 25 лютого 2018 року приблизно о 10:00, на зупинці транспорту загального користування викрав у потерпілої ОСОБА_30 мобільний телефон вартістю 2100 грн;
- 26 лютого 2018 року приблизно о 13:00 на зупинці громадського транспорту викрав у потерпілої ОСОБА_31 мобільний телефон вартістю 2099, 67 грн;
- 27 лютого 2018 року приблизно о 19:30 у салоні маршрутного таксі № 61 викрав у неповнолітньої ОСОБА_32 мобільний телефон вартістю 3119 грн, який належить ОСОБА_33 ;
-04 березня 2018 року з 12:45 до 13:00 у салоні трамваю викрав у потерпілої ОСОБА_34 мобільний телефон вартістю 2600 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги касаційної скарги прокурор обґрунтовує наступним:
- суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив в дослідженні доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, а саме матеріалів досудового розслідування по епізодах крадіжок майна ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_30 та ОСОБА_34 , які вилучені ТУ ДБР в межах розслідування кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 372 КК, у якому ОСОБА_9 визнано потерпілим;
- наявність оголошеної слідчому підозри у притягненні невинної особи до кримінальної відповідальності за епізодами крадіжок у ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 не дає підстав для визнання недопустимими доказів по цих епізодах у цьому кримінальному провадженні;
- суди необґрунтовано визнали недопустимим доказом протокол впізнання ОСОБА_9 за фотознімками через те, що він на час проведення впізнання вже був затриманий;
- висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_35 не був уповноваженим на проведення будь-яких слідчих дій є помилковим, оскільки в матеріалах справи наявна постанова про надання останньому доручення на проведення слідчих (розшукових) дій;
- розгляд вказаного кримінального провадження судом першої інстанції здійснено без належного повідомлення потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 ;
- апеляційний суд проігнорував доводи про допустимість протоколу слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року;
- суд апеляційної інстанції розглянув апеляційне провадження без повідомлення потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 ;
Прокурор ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі також вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вважає помилковими висновки судів про недопустимість протоколів впізнання, оскільки впізнання зі свідками проводилось перед пред`явленням ОСОБА_9 підозри. Стверджує, що оскаржувана ухвала містить припущення, так як апеляційний суд послався на обставини скерування до суду кримінального провадження за фактами вчинення співробітниками поліції ймовірних злочинів щодо незаконного притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК, а також цим судом порушено ч. 3 ст. 404 КПК.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - частково;
- захисник заперечив касаційні скарги сторони обвинувачення та просив відмовити у їх задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла такого висновку.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судами попередніх інстанцій.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні протягом січня-березня 2018 року на території Шевченківського, Вознесенівського та Олександрівського районів 23 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у переважній більшості епізодів сторона обвинувачення надала протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками, в яких свідки впізнали особу обвинуваченого як особу, яка продавала їм мобільні телефони у м. Запоріжжя.
Місцевий суд встановив, що за епізодами крадіжок у потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 свідок ОСОБА_36 впізнав  ОСОБА_9 як особу, яка продавала йому різні телефони на території центрального ринку м. Запоріжжя (а. с. 144-145,149-151, 152-154, 155-157, Т. 5).
Щодо аргументів сторони обвинувачення про те, що суди необґрунтовано визнали недопустимим доказом протоколи впізнання ОСОБА_9 за фотознімками через те, що він на час проведення впізнання вже був затриманий Суд зазначає таке.
У цьому кримінальному провадженні протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 17 березня 2018 року були визнані недопустимими доказами головним чином з мотивів того, що суди встановили той факт, що у слідчого не було жодної перешкоди для дотримання загального правила щодо проведення впізнання та безпосереднього пред`явлення ОСОБА_9 свідкам, оскільки з 04 березня 2018 року останній перебував в умовах тримання під вартою.
Такий висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, є помилковим.
Відповідно до правового висновку, сформованого об`єднаною палатою ККС ВС у постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18, положення ч. 6 ст. 228 КПК у разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.
Відтак місцевому суду з урахуванням наведеного необхідно повторно оцінити протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 17 березня 2018 року на предмет допустимості.
Окрім цього у вироку місцевого суду вказано про неможливість безпосереднього отримання інформації від свідка ОСОБА_37 через незабезпечення стороною обвинувачення його явки в судові засідання на тлі вжиття судом заходів щодо сприяння прокуратурі в організації цієї явки шляхом направлення судових повісток в кожне судове засідання, а застосування заходу забезпечення провадження у вигляді примусового приводу також не дало підстав для використання процесуальних джерел на користь пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.
Проте у матеріалах цього кримінального провадження немає жодних відомостей про направлення повісток вказаному свідку чи застосування до нього приводів.
Разом з тим матеріали кримінального провадження містять поштову кореспонденцію на ім`я осіб, які жодного стосунку до розглядуваної справи не мають (а. с. 5-7, 9-52, Т. 6).
Сторона обвинувачення не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та вважає його належним доказом винуватості за пред`явленим обвинуваченням.
Згідно з ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
У вироку місцевого суду визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 по епізодах таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_38 , ОСОБА_19 , ОСОБА_27 , ОСОБА_33 , ОСОБА_24 .
Суд першої інстанції встановив, що з відеозапису вказаної слідчої дії випливає, що ОСОБА_9 на місцях вчинення кримінально караних діянь розповідає про обставини скоєння крадіжок та про те, як він розпорядився викраденим майном.
З постанови об`єднаної палати ККС ВС від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 убачається, що показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. 
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. 
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Під час нового судового розгляду місцевому суду необхідно повторно дослідити протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та надати йому правову оцінку з урахуванням наведеного висновку об`єднаної палати ККС ВС.
Також Суд звертає увагу на роз`яснення ОСОБА_9 права на захист, що відображено у протоколі від 24 квітня 2018 року та яке передувало проведенню слідчого експерименту (а. с. 247, Т. 6). ОСОБА_9 власноручно зазначив, що не потребує послуг захисника та отримав пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного (а. с. 248-249, Т. 6).
З огляду на встановлені колегією суддів істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені місцевим судом, які не були виправлені судом апеляційної інстанції, касаційний суд не надає оцінку іншим доводам касаційних скарг сторони обвинувачення.
Таким чином, колегією суддів встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з чим вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду потрібно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 квітня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                              ОСОБА_3