ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" травня 2024 р.           Справа№ 910/13541/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Шапрана  В.В. 
 
секретар
судового засідання           Рибчич А.В.

за участю 
представників:                 
від позивача - Юрченко І.О.
від відповідача - не з`явились 

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП"
на рішення Господарського суду м. Києва від 25.01.2024 р. (повний текст складено 22.02.2024 р.)
у справі № 910/13541/23 (суддя - Ярмак О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП"
до Клінічної лікарні "Феофанія" Державного управління справами
про вчинення дій та відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Клінічної лікарні "Феофанія" Державного управління справами про:
- відшкодування упущеної вигоди внаслідок невизначення позивача переможцем, неукладення та невиконання замовником договору за процедурою закупівлі № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року), в зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" недоотримало прибуток (за виключенням усіх пов`язаних витрат) у розмірі 155812,80 грн, що з урахуванням інфляційних нарахувань у розмірі 46617,38 грн, становить 202430,18 грн;
- зобов`язання відповідача здійснити виконання обов`язку в натурі, шляхом визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).
Вимоги позивача мотивовані тим, що відповідач безпідставно відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП", що призвело до завдання останньому збитків у вигляді упущеної вигоди.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.01.2024 р. у справі № 910/13541/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що систематичне ухилення відповідачем від дій, щодо порядку вчинення яких містяться приписи законодавства про публічні закупівлі, зокрема прописування у тендерних документах власних закупівель дискримінаційних вимог, неправомірне відхилення тендерних пропозицій позивача, неправомірні відміни процедур закупівлі призводять до порушення прав та майнових інтересів позивача, відновлення яких можливе лише шляхом звернення до суду.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2024 р. апеляційну скаргу у справі № 910/13541/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги  або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" на рішення Господарського суду м. Києва від 25.01.2024 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/13541/23. 
До суду 21.03.2024 р. надійшли матеріали справи № 910/13541/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/13541/23 та призначено до розгляду на 23.04.2024 р.
У судовому засіданні 23.04.2024 р. представник позивача надав усні пояснення по суті апеляційної скарги. Відповідач представників у судове засідання не направив, про причини неявки суду не повідомив.
У судовому засіданні 28.05.2024 р. представник позивача надав додаткові усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник відповідача у судове засідання вдруге не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про час і місце розгляду скарги в порядку ч. 4 ст. 122 ГПК України через оголошення на офіційному вебсайті судової влади України.
За ч. 11 ст. 242 ГПК України, якщо учасник справи має електронний кабінет, суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи чи її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами. У разі відсутності в учасника справи електронного кабінету суд надсилає всі судові рішення такому учаснику в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
Копію ухвали від  25.03.2024 р. про відкриття апеляційного провадження було доставлено учасникам справи до електронних кабінетів, доказом чого є довідки про доставку електронного документа, що містяться в матеріалах справи.
Також згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала про відкриття апеляційного провадження у справі № 910/13541/23 від 25.03.2024 р. оприлюднена у реєстрі 27.03.2024 р.
Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
25.03.2021 р. Клінічною лікарнею "Феофанія" Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів (закупівлі): засоби мийні - 12 найменувань за № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року).
16.03.2023 р. Клінічною лікарнею "Феофанія" Державного управління справами було опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів: засоби для прання -5 найменувань № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року).
Відповідно до протоколу № 117 від 22.12.2021 р. Клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами відмінила торги за відсутністю  потреби в закупівлі товарів чи послуг, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Рішенням від 06.01.2022 р. за № 273-р/пк-пз Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Уповноважений орган) зобов`язала відповідача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "Засоби мийні -12 найменувань" № UA-2021-03-25-005239-а, а саме в частині (відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг).
27.01.2022 р. Клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами, не погоджуючись з рішенням Уповноваженого органу, скористалася своїм правом відповідно до ч. 23 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.01.2022 р. № 273-р/пк-пз. 
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.06.2022 р. відкрито провадження у справі № 640/4414/22 за правилами спрощеного позовного провадження. 
На час розгляду даної справи рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у справі № 640/4414/22 відсутнє.
Позивач зазначає, що у закупівлі 2021 року тричі оскаржував рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції, усі три скарги були задоволені Антимонопольним комітетом України рішеннями № 20582-р/пк-пз від 09.09.2021 р., № 24235- р/пк-пз від 26.10.2021 р., № 277386- р/пк-пз від 09.12.2021 р.
Також рішенням Антимонопольного комітету України № 273- р/пк-пз від 06.01.2022 р. задоволено скаргу позивача про скасування рішення замовника про відміну закупівлі. 
Позивач у позовній заяві стверджує, що за умови дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі, позивач повинен був (шляхом  оголошення переможцем та укладення договору ) отримати право і мати можливість здійснити за закупівлею 2021 року прибуткову діяльність з поставки товару, якого потребував замовник. Оскільки ТОВ "Гренландія НВП" належним чином оформило тендерну пропозицію по закупівлі 2021 року та вчинило інші дії, передбачені  законодавством про публічні закупівлі, замовник був зобов`язаний визначити ТОВ "Гренландія НВП" переможцем процедури закупівлі 2021 року та укласти з ним договір про закупівлю на підставі ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Посилаючись на ч. 3 ст. 612 ЦК України, позивач вказує, що єдиним способом захисту його порушеного права є відшкодування збитків.
Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Як передбачено ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
У відповідності до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.
При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків і причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Суб`єктом права вимоги (потерпілим) у зазначеному зобов`язанні може бути будь-яка особа, якій заподіяно шкоду. Носієм обов`язку відшкодувати шкоду, в свою чергу, можуть виступати: безпосередній заподіювач шкоди та інші особи (незавдавачі шкоди), на яких законом покладено обов`язок із відшкодування шкоди.
Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Відповідно до ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У виді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 14.06.2017 р. у справі № 923/2075/15 та від 09.12.2014 р. у справі № 5023/4983/12).
Згідно з ч. 1 та ч. 4 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Згідно зі ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
За змістом ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
У відповідності до ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у    статті 17 цього Закону    і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
За ч. ч. 10, 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Підстави відхилення тендерної пропозиції визначені у статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Як вбачається з протоколу № 117 від 22.12.2021 р., Клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами відмінила торги за відсутністю  потреби в закупівлі товарів чи послуг, куруючись п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможлива відміна процедури закупівлі в порядку, передбаченому частиною 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
У відповідності до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
При цьому положення п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять переліку документів, якими замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Тобто, на думку суду, в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби в закупівлі відповідних товарів.
Таким чином, замовник має право відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі.
З урахуванням наведених вище обставин Клінічна лікарня "Феофанія" Державного управління справами як замовник торгів скористалась наданим їй правом відмінити тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі предмета закупівлі відповідно до протокольного рішення від 22.12.2021 р., оформленого протокол № 117.
Обґрунтовуючи розмір заподіяних збитків (суми упущеної вигоди), позивач посилається на розмір мінімальної суми прибутку (за виключенням усіх пов`язаних витрат), який закладався у закупівлях на дату проведення аукціону (11.08.2021 р.) за закупівлею 2021 року у розмірі 24% від пропонованої суми тендерної пропозиції без врахування ПДВ. Мінімальна сума прибутку повинна була складати, на думку позивача, потрійний розмір облікової ставки Національного банку Укрїни, яка на дату проведення аукціону складала 8% річних (3* 8,0% =24 %). Сума упущеної вигоди позивачем розрахована з урахування індексу інфляції за період з 05.02.2022 р. по 31.07.2023 р. у розмірі 202430,18 грн.
Інші докази на підтвердження розміру упущеної вигоди в матеріалах справи відсутні.
Як передбачено ч. 1 ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. 
Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв`язку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки.
Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому, враховано, що збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитків); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла збитки. 
Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки і шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком. Також деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди.
У разі відсутності хоча б одного з вказаних елементів, відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.
При цьому, обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. 
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності).
Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями ч. 3 ст. 13, ст. ст. 74, 76 - 77 ГПК України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 р. у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 р. у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 р. у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 р. у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 р. у справі № 914/263/19.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання.
Позивач посилається на те, що дії відповідача, які полягали у відміні  торгів та невизнанні позивача переможцем процедури закупівлі, призвели до збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 202430,18 грн, які позивач повинен був отримати у разі визнання його переможцем та укладення договору закупівлі.
Отже, з урахуванням предмету позовних вимог, позивач у цій справі повинен був не лише довести протиправність поведінки відповідача, наявність збитків у вигляді втраченого доходу та зв`язок між ними, але й надати докази, які б підтверджували реальну можливість отримання такої суми доходів, які позивачем було визначено як утрачену вигоду.
Однак позивачем не обґрунтовано та не доведено наявність у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків.
При цьому, як було встановлено вище, дії відповідача щодо відміни торгів за закупівлею 2021 року не суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Відтак позивачем не обґрунтовано та не доведено наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для стягнення збитків та не доведено розміру заявленої до стягнення суми упущеної вигоди.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога позивача про відшкодування упущеної вигоди у розмірі 202430,18 грн внаслідок невизначення позивача переможцем за процедурою закупівлі № UA-2021-03-25-005239-а (закупівля 2021 року) є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню.
Стосовно вимоги позивача про зобов`язання відповідача визначити Товариство з обмеженою відповідальністтю "Гренландія НВП" переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а, колегія суддів зазначає наступне.
Як було встановлено вище, 16.03.2023 р. відповідачем було оголошено про проведення закупівлі "Засоби для прання -5 найменувань". № UA-2023-03-16-011534-а.
Позивач прийняв участь у вказаній процедурі та подав свої тендерні пропозиції.
19.05.2023 р. відповідачем, відповідно до протоколу № 5 уповноваженої особи, було відхилено пропозицію позивача з посиланням на абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як передбачено п. 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, інформація  про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
У відповідності до п. 46 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з абз. 1 ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Таким чином, замовник при розгляді тендерної пропозиції повинен або відхилити тендерну пропозицію учасника, або надати йому можливість виправити невідповідності, або ж визначити такого учасника переможцем закупівлі.
Після оскарження Товариством з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України рішенням від 05.06.2023 р. № 7992-р/пк-пз задовольнила скаргу, зобов`язала відповідача скасувати рішення про відхилення  тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" за процедурою закупівлі "Засоби для прання -5 найменувань" за № UA-2023-03-16-011534-а.
Відповідно до ч. 22 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Як передбачено ч. 23 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження може бути оскаржене замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідач не погодився з рішенням Уповноваженого органу та звернувся з відповідним позовом до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.06.2023 р. № 7992-р/пк-пз. 
При цьому, замовником не прийняте рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі  "Засоби для прання -5 найменувань" за № UA-2023-03-16-011534-а, а рішення Уповноваженого органу про зобов`язання відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача оскаржене до адміністративного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Законом України "Про публічні закупівлі" та Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, передбачено, що визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю здійснюється замовником закупівлі. 
При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено набуття статусу переможця торгів всупереч волі (не прийняття рішення) замовника закупівлі.
Враховуючи викладене, а також беручи до ували відсутність правової норми, яка надає право позивачу на визнання його переможцем закупівлі саме судом та укладення договору закупівлі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача визначити Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" переможцем, укласти договір та виконати свої зобов`язання за договором щодо замовлення постачання товару на повну суму за процедурою закупівлі № UA-2023-03-16-011534-а (закупівля 2023 року) не підлягає задоволенню.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 25.01.2024 р. у справі № 910/13541/23 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, правильним вирішенням справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" не підлягає задоволенню. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 25.01.2024 р. у справі № 910/13541/23 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія НВП".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18.06.2024 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В. Андрієнко

                                                                                В.В. Шапран