ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2024 р.                                                         Справа №921/179/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючої судді                                                            Галушко Н.А.
суддів                                                                                Желіка М.Б.                                                                                                                        Орищин Г.В.

секретар судового засідання Кишенюк Н.Т.

за участю представників сторін:
від позивача Онищук М.Б.  - представник 
від відповідача не з`явився 
від третіх осіб:  Будник К.А. –представник ПАТ НАК «Нафтогаз України»
                         Решетуха А.В.-КП «Тернопільмісьтеплокомуненерго»

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, м.Київ б/н від 31.03.2020 (вх. ЗАГС №01-05/1623/20  від 08.05.2020) 
на рішення          Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 (повне рішення 05.03.2020, головуючий суддя Чопко Ю.О.)
у справі №921/179/18
за позовом Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, м.Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Тернопільміськгаз”, м. Тернопіль
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на 
стороні позивача Публічного акціонерного товариства “Національна акціонерне компанія “Нафтогаз України”, м. Київ
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на 
стороні відповідача: 
1. Комунального підприємства теплових мереж Тернопільської обласної ради “Тернопільтеплокомуненерго”, м.Тернопіль
2. Комунального підприємства теплових мереж “Тернопільміськтеплокомуненерго”, Тернопільської міської ради, м.Тернопіль
про стягнення  272 696 021,88 грн, з яких: 232 208 618,15 грн заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41грн пені, 3 482 271,31 грн 3% річних та                        10 990 448,01 грн інфляційних втрат

Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
У травні 2018 року ПАТ «Укртрансгаз» (найменування змінено на Акціонерне товариство «Укртрансгаз»; далі - АТ «Укртрансгаз») звернулося до суду з позовом до ПАТ «Тернопільміськгаз» (далі - ПрАТ «Тернопільміськгаз») про стягнення 272 696 021,88 грн, у тому числі 232 208 618,15 грн заборгованості за послуги балансування природного газу,                 26 014 684,41 грн пені, 482 271,31 грн 3% річних, 10 990 448,01 грн інфляційних втрат.
Позовні вимоги обґрунтовано обставинами несанкціонованого споживання та розподілу природного газу у січні, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року, що призвело до виникнення у відповідача неврегульованого негативного небалансу.
Оскільки відповідачем не виконано зобов`язання щодо оплати послуг з балансування, позивач просив стягнути основну заборгованість, а також пеню, 3 % річних та інфляційні втрати, що нараховано на суму боргу.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 у даній справі (з урахуванням ухвали від 22.10.2018 про виправлення арифметичних помилок), залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019, позов задоволено частково.
Постановою Верховного Суду від 12.09.2019 рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 (з урахуванням ухвали суду від 22.10.2018 про виправлення описки) та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 скасовано в частинах: стягнення з ПрАТ «Тернопільміськгаз» на користь АТ «Укртрансгаз» 218 567 511,70 грн основного боргу, 10 190 234,60 грн інфляційних втрат,  3 187 922,01 грн 3% річних, 2 416 240,74 грн пені (10 %), 529 991,98 грн судового збору; відмови в задоволенні позову в частині стягнення пені у розмірі 21 746 166,65 грн (90 %); розстрочення виконання рішення про стягнення загальної суми 234 891 901,03 грн на 12 місяців з 09.10.2018 по 09.10.2019 зі сплатою у кожному місяці по 19 574 325,09 грн. Справу № 921/179/18 у скасованій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 у частині відмови в задоволенні позову в розмірі 13 641 106,45 грн основного боргу, 800 213,41 грн інфляційних втрат, 294 349,30 грн 3 % річних та 1 852 277,02 грн пені залишено без змін.
При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що положеннями Кодексу ГТС передбачено, що обсяг місячного небалансу оператора газорозподільної системи (позивача) має визначатися з урахуванням обсягу надходження газу в фізичних точках входу в газорозподільну систему на газорозподільних станціях, який підтверджується актом приймання-передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи. Виходячи зі змісту пункту 9.2 укладеного між сторонами договору та положень Кодексу ГТС, для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника. 
Таким чином, судами попередніх інстанцій не було перевірено розрахунок позивача  з урахуванням розділу ІХ Договору транспортування від 17.12.2015, відомостей, вказаних у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), а також з врахуванням приписів Кодексу ГТС, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та практики Верховного Суду з приводу визначення вартості послуг з балансування обсягів природного газу.
За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 позовні вимоги задоволено частково. Клопотання відповідача про зменшення розміру пені задоволено. Стягнуто з ПрАТ «Тернопільміськгаз» на користь АТ «Укртрансгаз» 181 139 593,08 грн основного боргу,         2 656 601, 67 грн 3 % річних, 2 913 533, 95 грн пені, 8 491 862, 16 грн інфляційних втрат і 2 147 830,64 грн судових витрат.
Рішення суду мотивовано обставинами помилковості застосування позивачем  коефіцієнту 1,2 при нарахуванні плати за послуги балансування. При цьому, для визначення розміру плати за наслідками правильного застосування коефіцієнту 1 суд послався, окрім вимог чинного законодавства, і на  окремі пункти договору про транспортування природного газу № 1512000729 від 17.12.2015, укладеного між позивачем та відповідачем. Зокрема, окрім інших, і на п.9.2, згідно якого, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В-балансування = БЦГ * К *ОБГ, де БЦГ- базова ціна газу, ОБГ-обсяг негативного місячного небалансу Замовника послуг транспортування; К-коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.     
З огляду на зазначене суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу, розмір якого визначено виходячи із застосування коєфіцієнту 1 замість 1.2, як просив позивач. З цих підстав суд перерахував і задоволив у менших сумах похідні вимоги щодо стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних. Також суд під час часткового задоволення позову послався як на належні і допустимі  докази, подані позивачем і підтверджені: письмовими доказами проведених позивачем процедур алокації; наданими позивачем відповідачу односторонніми актами про  надання послуг балансування обсягів природного газу в січні, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року; неоплатою відповідачем рахунків у строки, передбачені п. 9.4 договору. 
В частині зменшення розміру заявленої до стягнення пені до 10% від заявленого розміру, обґрунтоване рішення таким правом суду, передбаченим ч.1 ст. 233 ГК України та ч.3 ст. 551 ЦК України, а також поданими відповідачем доказами про: накладення арештів органами ДВС на усі розрахункові рахунки відповідача у фінансово-кредитних установах; надання послуг населенню, які несвоєчасно проводять оплати; не зазначення позивачем обставин про заподіяння збитків внаслідок прострочення відповідача. 
Зокрема, суд мотивував таке рішення тим, що сторони у пункті 9.2 договору погодили, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою та встановили, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний відповідачем для власного споживання. Відповідно до норм Кодексу ГТС сторони узгодили саме такий порядок розрахунку, без конкретизації ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи замовником послуг чи споживачами. Розрахунок вартості для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.
Відповідно, нараховані позивачем з коефіцієнтом 1,2 суми основного боргу, 3% річних, пені і інфляційних судом перераховано із застосуванням правильного коефіцієнту 1.
Отже, за висновками суду першої інстанції, позов підлягає задоволенню в розмірі 5/6 від заявлених сум (з урахуванням часткової відмови в позові за рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018). 
Водночас суд, перевіривши співвідношення розміру заподіяних позивачу збитків та заявлених до стягнення сум позовних вимог, дійшов висновку про зменшення розміру стягуваної пені до 2       913 533,95 грн.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 26.05.2022 у задоволенні апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» відмовлено. Рішення господарського суду в частині задоволених позовних вимог скасовано та залишено без змін у частині відмови у задоволенні. Прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладено на скаржника.
Суд апеляційної інстанції мотивував таке рішення тим, що оскільки між сторонами не було укладено додатку № 3 до договору - перелік комерційних вузлів газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, визначити об`єм газу за показниками таких вузлів не є можливим, проте фактичні обсяги транспортованого газу підтверджені у своїх звітах відповідачем. 
Оскільки відповідачем не подано доказів закупівлі природного газу від постачальників задля забезпечення балансування негативного небалансу, так і ціни такої покупки, а можливий постачальник (продавець) такого природного газу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (третя особа) відмовився надавати такі докази можливої закупівлі позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем ціни послуги балансування та неможливості застосування процесуальних норм, передбачених статтями 76, 79 ГПК України щодо належності, достовірності, допустимості доказів та їх вірогідності, позаяк така оціночна властивість доказів можлива у противазі щодо інших доказів, поданих іншою стороною у спорі.
Постановою Верхового суду від 02.11.2022 у справі №921/179/18 касаційну скаргу  Акціонерного товариства “Укртрансгаз” задоволено частково, скасовано постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.05.2022 та вказану справу направлено до Західного апеляційного господарського суду на новий розгляд.
Зокрема, скасовуючи постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.05.2022 судова колегія прийшла до висновку, що фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов (подібний правовий висновок викладено в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, Верховного Суду від 18.05.2022 у справі № 909/35/19, на які послався скаржник в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК).
Судова колегія, зокрема, зазначила, що при вирішенні справи суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки обставинам щодо виконання сторонами умов договору, не звернув уваги на те, що непідписання вказаних додатків не позбавляє відповідача можливості фактичного отримання природного газу та не знімає з позивача обов`язків на транспортування  природного газу до відповідача. При цьому, послуги балансування системи безпосередньо пов`язані із послугою транспортування природного газу.
За законом та договором достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.
Судова колегія прийшла до висновку, що суд апеляційної інстанції, обмежившись посиланням на відсутність відомостей про формування базової ціни, яка застосовується під час розрахунку заборгованості, взагалі не надав оцінки наявним у матеріалах справи копіям актів наданих послуг за січень-грудень 2017 року, рахунків на оплату, розрахунків заборгованості, звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування, звітів про надходження на точках входу та розподіл на точках виходу обсягів природного газу з зазначенням обсягів небалансу за січень-грудень 2017 року, а також інформації, наданої самим відповідачем про фактичне споживання газу, а відтак дійшов передчасного висновку щодо відсутності у відповідача обов`язку з оплати відповідних послуг за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000729, укладеного між сторонами у справі. При цьому судом апеляційної інстанції не наведено доводів, за якими суд не погодився з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову, а також не спростовано таких висновків. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.
Акціонерним товариством “Укртрансгаз” подано апеляційну скаргу б/н від 31.03.2020 (вх. ЗАГС №01-05/1623/20  від 08.05.2020), в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення основного боргу у сумі 37 427 918,62 грн; пені у сумі 21 248 873,4 грн; 3% річних у сумі 531 320,34 грн та 1 689 372,44 грн інфляційних втрат, посилаючись на те, що судом неправильно застосовано коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, замість коефіцієнту, що дорівнює 1,2 та усіх інших пов`язаних нарахувань.
Зокрема, скаржник вважає, що судом невірно зроблено висновок про застосування означеного вище коефіцієнту компенсації, і, як наслідок, перерахунок в сторону зменшення усіх наступних донарахувань у вигляді пені, 3% річних і інфляційних втрат.
В частині зменшення пені до 10% апеляційна скарга  обгрунтована неправильними висновками суду і оцінкою поданих відповідачем доказів та заперечень, а також таке зменшення не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та суперечить   вимогам ст.ст. 218, 229, 233 ГК України.      

ПрАТ «Тернопільміськгаз» у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про неукладеність договору про транспортування природного газу через те, що всупереч п.п. 2.8 цього договору між сторонами не було підписано додатки до договору №№ 1, 2, 3. Зокрема, додаток №1 стосується розподілу потужностей;  додаток № 2 - розподіл потужностей з обмеженнями; додаток №3 - перелік комерційних вузлів газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. Договір транспортування газу та  додатки до нього є типовими і затвердженими  постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.0215. 
Окрім цього, відповідач зазначив, що оскільки фактично увесь спір виник внаслідок постачання газу відповідачем кінцевим споживачам, якими переважно є теплогенеруючі комунальні підприємства, а також кінцеві споживачі – населення, державні і некомерційні  установи та заклади, то третя особа – АТ “НАК “Нафтогаз України”  відповідно до постанов Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, № 234 від 20.03.2016 та на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016  “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року” зобов`язане було постачати природний газ  виробникам теплової енергії та відповідно видати належні номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям згідно договорів, які укладені між ними. У разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із постачальником, а не з газорозподільною організацією (така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 911/656/17 та від 20.02.2018 у справі № 911/653/17). Подати апеляційну скаргу на означене вище рішення суду першої інстанції відповідач не зміг, оскільки органами ДВС було накладено арешти на усі розрахункові рахунки у банківських установах.
Також, у додаткових поясненнях відповідач зазначив, що у відповідності до п.8 гл.3 р.ХІІ Кодексу Газотранспортної системи ( в редакції чинній з травня 2017р.), алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче. У разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб`єктів ринку природного газу.
У додаткових поясненнях третя особа – ПАТ “НАК “Нафтогаз України” пославшись на практику Верховного Суду, викладену у постановах Верховного Суду, зазначила, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) ПАТ “НАК “Нафтогаз України”, які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, як правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову і не входить в предмет доказування у спорі, де постачальник газу є третьою особою.

Процесуальні дії суду у справі.          
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2022 справу №921/179/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства “Укртрансгаз” на рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/179/18 на 10.01.2023.
10.01.2023 судове засідання в режимі відеоконференції не відбулося у зв`язку з несправністю камер відеоконференцзв`язку та неможливістю вийти на зв`язок, що підтверджується актом про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку. 
Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №921/179/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.05.2024 поновлено провадження у справі № 921/179/18 та призначено розгляд справи в судовому засіданні на 21.05.2024.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.05.2024 відкладено розгляд справи на 04.06.2024.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 04.06.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи
17.12.2015 між АТ «Укртрансгаз» (оператор) і ПрАТ «Тернопільміськгаз» (замовник), керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), укладено договір транспортування природного газу № 1512000729, за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу: 
- послуги замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи; 
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); 
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених договором, а замовник сплачує оператору встановлену в договорі вартість таких послуг; 
- замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; - оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України; - замовник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими договором та чинним законодавством України (пункти 2.1-2.3, 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2 договору).
Відповідно до пункту 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Згідно з пунктами 7.2, 7.3 договору, оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами договору.
У пункті 9.1 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.
Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В-балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу, Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2 договору).
Відповідно до пункту 9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму вебсайті.
За змістом пунктів 9.4, 11.4, 13.1,13.5 договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX Договору. У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Згідно з пунктом 17.1 договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.2016, а умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Позивач на виконання умов договору транспортування природного газу здійснив процедуру алокації, за результатами якої встановив наявність у відповідача негативного місячного небалансу у 2016-2017 роках, зокрема: 
в січні 2016 року в обсязі 899,992 тис.куб.м, 
у травні 2016 року- 499,981 тис.куб.м, 
у червні 2016 року- 896,813 тис.куб.м, 
у липні 2016 року- 596,592 тис.куб.м, 
у серпні 2016 року -605,485 тис. куб.м, 
у вересні 2016 року 737,415 тис.куб.м, 
у жовтні 2016 року -1 035,697 тис.куб.м, 
у листопаді 2016 року- 1 512,139 тис.куб.м, 
у грудні 2016 року- 1 359,870 тис.куб.м, 
у січні 2017 року- 2 006,004 тис.куб.м, 
у лютому 2017 року- 1 174,903 тис.куб.м, 
в березні 2017 року- 915,405 тис.куб.м, 
у квітні 2017 року- 162,889 тис.куб.м, 
у травні 2017 року- 318,344 тис.куб.м, 
у червні 2017 року- 1 024,628 тис.куб.м, 
у липні 2017 року- 495,080 тис.куб.м, 
у серпні 2017 року- 65,647 тис.куб.м, 
у вересні 2017 року- 903,680 тис.куб.м, 
у жовтні 2017 року- 3 833,108 тис.куб.м, 
у листопаді 2017 року- 10 012,250 тис.куб.м 
в грудні 2017 року- 1 277,184 тис.куб.м природного газу, 
що не було врегульовано відповідачем у строк та в порядку, визначеними пунктами 9.4 та 9.5 договору та Кодексом ГТС.
У зв`язку з не врегулюванням відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2016-2017 роках, позивач надав відповідачу односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: № 01-16-1512000729-БАЛАНС від 31.01.2016; № 05-16-1512000729-БАЛАНС від 31.05.2016; № 06-16-1512000729-БАЛАНС від 30.06.2016; № 07-16-1512000729-БАЛАНС від 31.07.2016; № 08-16-1512000729-БАЛАНС від 31.08.2016; № 09-16-1512000729-БАЛАНС від 30.09.2016; № 10-16-1512000729 БАЛАНС від 31.10.2016; № 11-16-1512000729-БАЛАС від 30.11.2016; № 12-16-1512000729-БАЛАНС від 31.12.2016; № 01-17-1512000729-БАЛАНС від 31.01.2017; № 02-17-1512000729-БАЛАНС від 28.02.2017; № 03-17-1512000729-БАЛАНС від 31.03.2017; № 04-17-1512000729-БАЛАНС/1 від 30.04.2017; № 04-17-1512000729-БАЛАНС/2 від 30.04.2017; № 05-17-1512000729-БАЛАНС від 31.05.2017; № 06-17-1512000729-БАЛАНС від 30.06.2017; № 07-17-1512000729-БАЛАНС від 31.07.2017; № 08-17-1512000729-БАЛАНС від 31.08.2017; № 09-17-1512000729-БАЛАНС від 30.09.2017; № 10-17-1512000729-БАЛАНС від 31.10.2017; №11-17-1512000729-БАЛАНС від 30.11.2017; №12-17-1512000729-БАЛАНС від 31.12.2017 на загальну суму 286 595 198,50 грн.
Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунки на їх оплату було направлено відповідачу листами за лютий-червень та грудень 2017 року поштовою рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.
Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога АТ «Укртрансгаз», заявлена до ПрАТ «Тернопільміськгаз», про стягнення 272 696 021, 88 грн, у тому числі                         232       208 618,15 грн заборгованості за послуги балансування природного газу, 26       014 684, 41 грн пені, 3       482 271, 31 грн 3 % річних та 10       990 448, 01 грн інфляційних втрат, правову природу яких позивач визначив як плата за послуги балансування для врегулювання небалансів за періоди: січень, травень-грудень 2016 року, січень-грудень 2017 року.

Норми права та мотиви, якими суд керувався при ухваленні рішення. Висновки суду.
Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України “Про ринок природного газу”, Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних відносин), Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України.
У відповідності до частин 1, 2 статті 32 Закону України “Про ринок природного газу” (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних відносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. 
За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. 
Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497.
Згідно з пунктом 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.
Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. 
Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. 
Відповідно до розділу 1 Кодексу ГТС небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.
Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
За умовами пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Згідно з пунктами 1-4 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. 
При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
Пунктами 1, 2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.
Відповідно до пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування. 
Згідно з пунктами 1-4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.
Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.
Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.
Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.
У разі невиконання замовниками положень пункту 4 цієї глави неврегульовані обсяги небалансу, які виникли у замовника послуг транспортування (постачальника) у віртуальних точках виходу до газорозподільної системи, вважаються обсягами небалансу відповідного оператора газорозподільної системи
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що умовою виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості місячного небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого газу). Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. 
Оплата ж послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунка на оплату та звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування. 
Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

З наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, а відповідачем не спростовано наявність у ПрАТ по газопостачанню та газифікації ”Тернопільгаз” негативних місячних небалансів природного газу за період січень 2016, травень-грудень 2016 та січень-грудень 2017 років, зокрема:
в січні 2016р. в обсязі 899,992 тис. куб. м., 
в травні 2016р. – 499,981 тис. куб. м., 
в червні 2016р. – 896,813 тим. куб. м., 
в липні 2016р. – 596,592 тис. куб. м., 
в серпні 2016р. – 605,485 тис. куб. м., 
у вересні 2016р.– 737,415 тис. куб. м., 
в жовтні 2016р. – 1035,697 тис. куб. м., 
в листопаді 2016р. – 1512,139 тис. куб. м., 
в грудні 2016р. – 1359,870 тис. куб. м., 
в січні 2017р. – 2 006,004 тис. куб. м., 
в лютому 2017р. – 1 174,903 тис. куб. м., 
в березні 2017р. – 915,405 тис. куб. м., 
у квітні 2017 року – 162,889 тис. куб. м., 
в травні 2017р. – 318,344 тис. куб. м., 
в червні 2017р. – 1 024,628 тис. куб. м., 
в липні 2017р. – 495,080 тис. куб. м., 
в серпні 2017р. – 65,647 тис. куб. м., 
у вересні 2017р. – 903,680 тис. куб. м., 
в жовтні 2017р. – 3 833,108 тис. куб. м., 
в листопаді 2017р. – 10 012,250 тис. куб. м. 
в грудні 2017р. – 1 277,184 тис. куб. м. природного газу, 
що не був врегульований відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС.
Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції  про надання позивачем відповідачу послуг балансування за період січень 2016, травень-грудень 2016 та січень-грудень 2017 років, про що оформлені односторонні акти про надання таких послуг, які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату, розрахунками вартості послуг та звітами по точках входу/виходу замовника послуг транспортування та отримані останнім.

Водночас, слід зазначити, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами факту виникнення у нього небалансів за період січень 2016, травень-грудень 2016 та січень-грудень 2017 років, як і не подав доказів самостійного врегулювання небалансів.

Щодо тверджень скаржника, викладених в апеляційній скарзі щодо  застосування позивачем коефіцієнту при нарахуванні плати за балансування. колегія суддів зазначає наступне. 
Для визначення коефіцієнту компенсації, що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (п.2 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). 
Відтак, коефіцієнт компенсації необхідно розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.
Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач (як замовник послуг транспортування) у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. 
Тобто обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100% розміру його небалансу, оскільки при такому відборі газу з газотранспортної системи відповідачем до неї не було подано жодного обсягу природного газу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було обґрунтовано застосовано саме коефіцієнт 1,2, як і передбачено п.9.2 договору.
При вирішенні питання щодо застосування коефіцієнта компенсації колегією суддів враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №906/408/18.
Відтак, колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при визначені вартості наданих послуг балансування, беручи до уваги визначену у розрахунках  базову ціну газу, та, як результат, наявність підстав для скасування оскарженого рішення у цій частині. 
За результатами проведеного судовою колегію перерахунку вартість наданих позивачем у спірний період  послуг балансування становить 218       567       511,70грн основного боргу.
Отже, в частині відмови в позові щодо стягнення 37       427       918,62 грн заборгованості рішення суду підлягає скасуванню.
Судова колегія, здійснюючи перерахунок, бере до уваги те, що Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у цій справі встановлено, що позивачем складено коригуючі акти в частині невірно застосованого ним при визначені вартості послуг балансування коефіцієнта всього на загальну суму 13 641 106,45 грн.
Повторне здійснення балансування газу не передбачене положеннями договору №1512000729 та Кодексом ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 31.07.2019 у справі № 917/744/18, від 17.07.2019 у справі № 906/4087/18). У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу замовника.
Таким чином, враховуючи наведене вище та сталу правову позицію Верховного Суду з цього питання, колегія суддів Касаційного господарського суду погодилась з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 13       641 106,45 грн (за наведеними вище актами) та відповідно нарахованих на цю суму: 800 213, 41грн інфляційних втрат, 294 349,30 грн 3% річних та пені 1 852 277,02 грн. 

Щодо заявлених до стягнення 26 014 684,41грн пені, 3 482 271,31 грн 3% річних та  10 990 448,01 грн інфляційних втрат колегія суддів зазначає наступне. 
Враховуючи встановлення судом факту порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо своєчасної та повної оплати вартості наданих позивачем послуг балансування, беручи до уваги визначену судом за наслідками проведеного перерахунку вартість наданих позивачем в спірний період послуг балансування із застосуванням коефіцієнту 1,2, керуючись ч.1 ст.611 ст. ЦК України, колегія суддів в межах визначених позивачем періодів провела перерахунок заявлених до стягнення сум та встановила, що обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення є вимоги позивача до відповідача щодо стягнення 10       190 234,60 грн інфляційних втрат, 3        187        922,01 грн 3% річних, 24 162       407,38 грн пені. 

Щодо зменшення розміру неустойки колегія суддів зазначає наступне.
Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.
Покладення на суб`єкта господарювання нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).
Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені) як заходу цивільно-правової відповідальності передбачена ст. 551 ЦК України, за змістом якої розмір неустойки може бути зменшений за домовленістю сторін, за рішенням суду або за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Так, ч. 3 ст. 551 ЦК України передбачає можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки, що стягується з боржника за порушення зобов`язання, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Положеннями п. 1 ст. 233 ГК України також встановлено право суду на зменшення розміру санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Як вірно зазначено господарським судом, правила ч. 3 ст. 551 ЦК України та статті 233 ГК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником.
Повно виконуючи завдання господарського судочинства, дослідивши та надавши правову оцінку фінансовому стану відповідача, його збиткову діяльність, враховуючи, що єдиним видом діяльності ПрАТ ”Тернопільгаз” є розподіл природного газу, натомість тариф на розподіл природного газу є єдиним джерелом фінансування діяльності товариства та доведений Регулятором НКРЕКП тариф не є достатнім для покриття витрат ПрАТ ”Тернопільгаз” та застосування до відповідача також такої міри відповідальності як стягнення 3% річних та інфляційних втрат, які є платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником, що не передбачено умовами договору, однак передбачено нормами чинного законодавства, колегія суддів, погоджуючись із висновками господарського суду, вважає за доцільне скористатися повноваженнями, наданими їй чинним законодавством, а саме: ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України та зменшити розмір заявлених до стягнення штрафних санкцій (пені) до 50 % від правомірно нарахованої суми 24       162407,40 грн.
Відтак, до стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ”Тернопільгаз” на користь Публічного акціонерного товариства ”Укртрансгаз” підлягає 12       081       203,70 грн пені за неналежне виконання умов договору транспортування природного газу №1512000729 від 17.12.2015.
З огляду на вищенаведене судова колегія прийшла до висновку, що в частині відмови в позові у стягненні 531       320,34 3% річних, 1       698       372,44 грн інфляційних втрат та 9       167       670,00 грн пені рішення суду підлягає скасуванню.

Щодо твердження третіх осіб на стороні відповідача щодо безпідставності позовних вимог в частині спожитого газу без підтвердження номінації третіми особами та надання їм послуг балансування, судова колегія зазначає наступне.
Встановлення у межах даної справи обставин того, що в спірний період обсяги природного газу є поставленими КП «Тернопільтеплокомуненерго» КП «Тернопільміськтеплокомуненерго» від HAK «Нафтогаз України» буде порушенням вимог ст. 50 ГПК України, оскільки в такому разі судом буде прийнято не рішення, яке може вплинути на права обов`язки третьої особи, а безпосередньо рішення про права та обов`язки третіх осіб, що не відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у  постанові від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17, якою встановлено, зокрема, що не можна покладати на третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, будь-які матеріально-правові обов`язки, а також установлювати чи захищати їх права, тобто винести рішення або ухвалу суду про права чи обов`язки цих третіх осіб. Нова редакція ГПК України (стаття 50) також передбачає відповідний процесуальний статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, за яким є неможливим винесення рішення або ухвали суду про права чи обов`язки цих третіх осіб.
За змістом ст. ст.3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (висновки викладені у постановах Верховного Суду у постанові від 14.06.2019 справі № 910/6642/18, від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17).
Судова колегія зазначає, що, розглядаючи спір у даній справі, суд мав визначити чи було порушене право особи, яка звернулася за захистом порушено права, тобто AT «Укртрансгаз». 
Окрім того, відповідно до п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (в редакції на момент спірних відносин) під несанкціонованим відбором природного газу розуміється відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період. Відбір природного газу за відсутності номінації кваліфікується як несанкціонований (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №917/494/17, від 18.05.2020 у справі № 826/16697/17).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення» від 03.11.2016 № 1730-УІІІ (із змінами, внесеними 14.07.2021 та 29.07.2022) підприємства, що виробляють, транспортують та постачають теплову енергію, надають послуги з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води (послуги з постачання теплової енергії та постачання гарячої води), які протягом періоду з 1 грудня 2015 року по 31 грудня 2019 року здійснювали відбір природного газу з газотранспортної системи без поданих постачальником газу номінацій та у яких відсутні підписані акти приймання-передачі природного газу з постачальником щодо таких обсягів, зобов`язані, незалежно від включення до реєстру, укладення договору реструктуризації та підписання акта звіряння взаєморозрахунків, протягом 72 місяців, починаючи з 1 жовтня 2021 року, щомісяця рівними частинами компенсувати (оплатити) особі, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019року включно: вартість відібраних без номінацій обсягів природного газу за цінами реалізації природного газу категоріям споживачів, визначеними положеннями про покладення спеціальних обов 'язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженими постановами Кабінету Міністрів України на виконання статті 11 Закону України "Про ринок природного газу", чинними протягом періоду таких відборів для відповідних категорій споживачів; послуг транспортування відібраних без номінацій обсягів природного газу за цінами, встановленими постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, чинними протягом періоду таких відборів.
Отже, статтею 8 даного Закону врегульовані відносини щодо споживання природного газу без номінацій та встановлено обов`язок підприємств компенсувати вартість відібраних без номінацій обсягів природного газу оператору газотранспортної системи - АТ «Укртрансгаз».
Матеріалами справи підтверджується, що у спірний період КП «Тернопільтеплокомуненерго», КП «Тернопільміськтеплокомуненерго» здійснювали відбір природного газу з газотранспортної системи без поданих номінацій. Отже, у разі не надання номінацій, HAK «Нафтогаз України» не здійснювало постачання природного газу КП «Тернопільтеплокомуненерго», КП «Тернопільміськтеплокомуненерго», вартість спожитих без номінацій обсягів має бути компенсована саме AT «Укртрансгаз», а не HAK «Нафтогаз України».
Сукупність викладеного вище свідчить, що суд першої інстанцій дійшов обгрунтованого висновку, що, встановивши сам факт відсутності номінацій HAK «Нафтогаз України» для КП «Тернопільтеплокомуненерго», КП «Тернопільміськтеплокомуненерго» правомірним є включення до небалансів відповідача відповідних обсягів природного газу.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі “Пронін проти України” (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17 та від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15).

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України      належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах “Ryabykh v.Russia” від 24.07.2003 року, “Svitlana Naumenko v. Ukraine” від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що рішення суду винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним встановленням фактичних обставин справи.. Відтак, у відповідності до вимог до ст.277 ГПК України, наявні обгрунтовані підстави для часткового скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового рішення.
Враховуючи встановлені обставини справи, межі апеляційного перегляду, вказівки Верховного суду, що викладені у постановах від 12.09.2019 та 02.11.2022 у даній справі, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що доводи скаржника знайшли своє підтвердження та визнаються підставою для часткового скасування оскарженого рішення. 

Судові витрати.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 

Здійснивши перерахунок судових витрат, судова колегія прийшла до висновку, що понесені позивачем витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 529 991,98 грн, за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі           925 050,00 грн, за розгляд справи в суді касаційної інстанції в сумі 924 603,36 грн та             1 233 400,00грн покладаються на відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства “Укртрансгаз” б/н від 12.12.2022 (вх. №01-05/3072/22 від 13.12.2022) – задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/179/18 скасувати в частині відмови у стягненні 37 427 918,62 грн основного богу, 531 320,34 - 3% річних, 1    698    372,44 грн інфляційних втрат та 939708,45 грн  пені .
3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити. 

Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації ”Тернопільгаз” (вул. Чернівецька, буд. 54, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 03353503) на користь Акціонерного товариства ”Укртрансгаз” (Кловський узвіз, 9/1, м. Київ, 01021, ідентифікаційний код 30019801) 244  026  872,01грн з яких: 218 567 511,70 грн основного боргу за послуги балансування обсягів природного газу за період січень 2016, травень-грудень 2016 та січень-грудень 2017 років, 10 190 234,60 грн - інфляційних втрат,               3 187 922,01 грн - 3% річних, 12 081 203,70 грн- пені (50%), 3     613 045,34грн судового збору за розгляд справи.

4. В решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі № 921/179/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287, 288 ГПК України.
Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд. 

Повний текст постанови складено 17.06.2024

          Головуючий суддя                                                            Галушко Н.А. 

                      суддя                                                   Желік М.Б.

                      суддя                                                             Орищин Г.В.