ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 362/4824/21
провадження № 51-4121км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021111140000410, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз засуджено 25 серпня 2021 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, 07 березня 2022 року звільненого по відбутті покарання, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 289 КК України на строк 5 років без конфіскації майна;
-  ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, зараховано відбуте повністю покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Апеляційний суд ухвалою від 04 квітня 2023 року вирок міськрайонного суду змінив. Виключив з вироку рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України. Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2021 року ухвалив виконувати самостійно. У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2022 року залишено без змін.
Прокурор звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій поставив питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального  закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України) і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_6 11 липня 2021 року приблизно о 02:30, перебуваючи поруч із земельною ділянкою АДРЕСА_3 , помітив автомобіль ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_1 . Реалізуючи умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 відчинив водійські двері, сів у салоні, виявивши там ключ запалення, завів двигун та розпочав рух. ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, а транспортним засобом розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 , у користуванні якого був цей автомобіль, матеріальної шкоди.
Крім того, цього ж дня о 02:30 ОСОБА_6 , перебуваючи там само, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до господарського приміщення на неогородженій території домоволодіння та через незачинені двері проник усередину, звідки таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_7 , на загальну суму 8743,10 грн. Потім він залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.
Також 16 липня 2022 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із земельною ділянкою АДРЕСА_4 , реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до господарського приміщення на неогородженій території домоволодіння та через незачинені двері проник всередину, звідки таємно викрав ноутбук і дві акустичні колонки , які належали потерпілому ОСОБА_8 . Далі він залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5513,34 грн.
Крім того, 16 липня 2021 року о 18 годині між ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_3 , та його бабою ОСОБА_9 виник конфлікт. Під час суперечки ОСОБА_6 , реалізуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, підійшов до столу, поряд з яким стояла ОСОБА_9 та її чоловік ОСОБА_10 , узяв мобільний телефон «Samsung» і, не реагуючи на вимогу ОСОБА_9 повернути його, залишив місце вчинення злочину. Надалі він розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 290 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на допущене, на його думку, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотивує свою касаційну скаргу тим, що апеляційний суд не врахував висновку висловленого в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2022 року (справа № 234/17282/17), згідно з яким погашення судимості на підставі  п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку застосовувати положення ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та зараховувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, покарання, відбуте повністю за попереднім вироком. Тому вважає, що апеляційний суд не врахував указаної правової позиції Верховного Суду та при цьому безпідставно виключив з вироку суду першої інстанції рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що свідчить про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Також стверджує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам його апеляційної скарги щодо невмотивованого, на його переконання, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України, не навів підстав, з яких визнав обґрунтованими відповідні висновки суду першої інстанції.
За доводами касаційної скарги, поза увагою апеляційного суду залишилися всі дані про особу засудженого, у тому числі те, що ОСОБА_6 неодноразово раніше судимий, повторно вчинив чотири тяжкі злочини, що свідчить про легковажне його ставлення до ймовірних наслідків своїх дій та кримінальної відповідальності в цілому.
Як стверджує прокурор, суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки вироку місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення, не навів відповідних мотивів постановленого рішення, що свідчить про недотримання приписів ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу частково.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Суд звертає увагу, що процес  призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, необхідно розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.
Первинним етапом має бути встановлення ступеня тяжкості злочину, який повинен значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом уже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, які мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Відповідно до приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, міськрайонний суд послався на конкретні обставини справи, дані про особу засудженого, врахував його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Зокрема, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які належать до категорії тяжких, послався на дані, що характеризують особу винного, зокрема: має на утриманні малолітню дитину, перебуває в цивільному шлюбі, офіційно працює і має регулярний дохід, відсутні негативні характеристики за місцем проживання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував завдану шкоду. Також ураховано обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
На підставі викладеного міськрайонний суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 та ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим, ураховуючи дані про особу винного, його ставлення до вчиненого, обставини справи, відсутність до нього претензій будь-якого характеру від усіх потерпілих та зважаючи на позицію потерпілих щодо призначення ОСОБА_6 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, міськрайонний суд указав про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, але за умови здійснення за ним контролю уповноваженим органом з питань пробації.
У свою чергу апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому                    статтями 368 - 380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Колегія суддів уважає слушними доводи касаційної скарги прокурора, оскільки усупереч вимогам указаних статей апеляційний суд обмежився загальними фразами, при цьому не спростувавши доводів апеляційної скарги прокурора, та зазначає про таке.
Міськрайонний суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував у повному обсязі тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення з огляду на те, що засуджений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, за вчинення корисливого кримінального правопорушення та цілком усвідомлював протиправність своїх дій і відповідальність за них, однак не став на шлях виправлення та вчинив чотири тяжкі злочини, що свідчить про сталість злочинної поведінки й небажання дотримуватися правил і норм поведінки у суспільстві. 
При цьому дані щодо особи ОСОБА_6 , а також думка потерпілих стосовно призначення останньому покарання, з урахуванням тяжкості та кількості вчинених злочинів обставин кримінального провадження, на переконання колегії суддів, не є такими, що спростовують доводи сторони обвинувачення про безпідставне застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й умотивованості, зокрема в частині обґрунтованості звільнення засудженого від відбування покарання.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне не застосування судом апеляційної інстанції закону, який підлягав застосовуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України
Враховуючи, що колегія суддів скасовує ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість і вважає призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України м`яким, то вирішення питання про застосовування положень ч. 4 ст. 70 КК України є передчасним з огляду на висновки об`єднаної палати Верховного Суду щодо цього.
 
Отже, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню. Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно зважити на наведене та в разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з урахуванням їх тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України потрібно вважати необґрунтованим та м`яким. 
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                     ОСОБА_3