ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 297/741/17
провадження № 51-6843 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
особи, стосовно якої кримінальне 
провадження закрито,                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродження м. Волзьк Марійської АР РФ,
який мешкає за адресою:  

АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Берегівський районний суд Закарпатської області вироком від 14 березня 2018 року засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника органу державної влади, на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Речові докази конфіскував у дохід держави.
12 вересня 2023 року Закарпатський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції, закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (ділі - КПК) через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці Державної фіскальної служби (далі - ДФС), будучи службовою особою, уповноваженою на виконання функції держави, всупереч інтересам служби та в порушення вимог пунктів 1, 2, 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу», частин 1, 4 ст. 374 Митного кодексу України, п. 6 «Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон», пунктів 1.5, 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1, 2.2.1.4, 2.2.1.16, 2.2.1.22, 2.2.4, 2.2.4.1, 2.3.7, 4.3 посадової інструкції, 06 грудня 2016 року в період часу з 00:29 до 00:32 недбало виконував свої службові обов`язки, а саме: не провів у повному обсязі митний контроль автомобіля «Мерседес-Бенц», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_8 , в якому знаходились пасажири ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто не пересвідчився у відсутності товарів в об`ємах, заборонених до переміщення через кордон; не оглянув салон транспортного засобу; за результатами системи управління ризиками не визначив та не застосував достатні обсяги і форми митного контролю, внаслідок чого здійснив незаконний пропуск цього транспортного засобу на митну територію України.
У зв`язку з цим ОСОБА_7 не виявив товар (велику кількість чохлів та захисного скла до мобільних телефонів, одягу, взуття, м`яких іграшок, комплектуючих до комп`ютерної техніки, постільної білизни), який знаходився в автомобілі «Мерседес-Бенц» у 48 пакунках, загальною масою 1113,70 кг, вартістю 766 093 грн, чим заподіяв тяжкі наслідки, оскільки до державного бюджету України не було сплачено обов`язкових платежів - ввізного мита та податку на додану вартість у розмірі 252 727,35 грн.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні вказаних дій, зловживаючи службовими обов`язками (ч. 2 ст. 364 КК).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор, не погодившись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав касаційну скаргу, в якій просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги;
- не дослідив безпосередньо всіх доказів, наданих стороною обвинувачення, обмежився лише доводами обвинуваченого та дослідженням матеріалів адміністративної справи, складеної стосовно водія ОСОБА_11 за порушення митних правил, при цьому дав цим доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції;
- не надав власної оцінки акту тематичної перевірки від 06 січня 2017 року, проведеної робочою групою Закарпатської митниці ДФС, який суд першої інстанції врахував на підтвердження висновків про винуватість ОСОБА_7 ;
- не перевірив доводи прокурора про неправильне вирішення долі речових доказів.
Захисник ОСОБА_6 на касаційну скаргу прокурора надіслав письмові заперечення, в яких він, зазначивши відповідні обґрунтування, просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Прокурор у поданій касаційній скарзі покликається, зокрема, на істотне порушення судом апеляційної інстанції приписів кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , що призвело до безпідставного закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. У разі скасування або зміни судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали (ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК).
У випадку встановлення судом апеляційної інстанції обставин, передбачених статтею 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 цього Кодексу, має бути належним чином умотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисника та прокурора в повній мірі не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних і перевірених у судовому порядку доказів дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 367 КК, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні цього кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання. 
Не погоджуючись із цим вироком, захисник та прокурор оскаржили його до суду апеляційної інстанції.
Захисник у своїй апеляційній скарзі вказував на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду, ухвалити новий, за яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК через відсутність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Також порушував питання про дослідження певних доказів.
У поданій апеляційній скарзі прокурор стверджував про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив скасувати оскаржуване судове рішення, засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК та призначити відповідне покарання. Крім того, зазначав про те, що суд не врахував положення ст.59 КК та безпідставно конфіскував речові докази у дохід держави.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора та обґрунтованість тверджень апеляційної скарги захисника, скасував вирок суду першої інстанції, закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення. 
Водночас суд апеляційної інстанції усі наявні в провадженні докази безпосередньо під час апеляційного розгляду не дослідив. 
Верховний Суд неодноразово вказував на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Також у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Крім того, положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази й надавши їм свою оцінку, визнав надані стороною обвинувачення докази належними й допустимими та дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.
За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7  через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, пославшись на те, що висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення ґрунтуються на помилкових твердженнях, які не відповідають фактичним обставинам справи, та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, частина яких в розумінні ст. 85 КПК є неналежними. 
Разом із цим, як убачається з журналу судового засідання від 12 вересня 2023 року, апеляційний суд безпосередньо не дослідив усіх доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження (крім висновку експерта та постанови Закарпатського окружного адміністративного суду), не допитав свідків, експерта, проте дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
Також апеляційний суд не надав жодної оцінки акту тематичної перевірки від 06 січня 2017 року, проведеної робочою групою Закарпатської митниці ДФС, який був врахований судом першої інстанції при доведенні винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК.
Крім того, суд апеляційної інстанції в своєму рішення констатував неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставної конфіскації речових доказів у дохід держави, проте, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , так і не вирішив долю речових доказів.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки суд апеляційної інстанції не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів та не вправі був дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного провадження, а також належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг.
Колегія суддів зважає й на те, що суд апеляційної інстанції не здійснив належного аудіо-відеофіксування судового засідання під час апеляційного провадження.
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 12 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                          ОСОБА_3