ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" червня 2024 р.                                     Справа№ 911/3765/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 
 
секретар судового засідання Сергієнко-Колодій В.В.,
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Гарантований покупець"
на ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 про залишення позовної заяви без розгляду
у справі № 911/3765/23 (суддя Заєць Д.Г.)
за позовом Державного підприємства "Гарантований покупець"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ"  
про стягнення коштів
ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Державного підприємства "Гарантований покупець" (далі - позивач; ДП "Гарантований покупець"; апелянт) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ" (надалі - відповідач;                           ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ"; Товариство) про стягнення боргу за договором № 15064/01 від 25.04.2018 у розмірі 12 641 371,38 грн.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 позов Державного підприємства "Гарантований покупець" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ" про стягнення 12 641 371,38 грн. залишено без розгляду.  
Приймаючи оскаржувану ухвалу місцевий господарський суд дійшов висновку, що договір № 15064/01 від 25.04.2018 містить арбітражне застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, відтак позов Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ" про стягнення заборгованості у сумі  12  641 371,38 грн. підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи подання відповідачем заяви від 12.03.2020, останнім було реалізоване право на обрання порядку вирішення всіх спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором чи на його підставі саме в Арбітражі.
Водночас, місцевий господарський суд вказав, що ним враховано лист позивача № 21/3152 від 02.11.2020 у відповідь на лист відповідача від 23.03.2020 про зміну порядку вирішення спорів, в якому позивач зазначає, що законодавством не передбачена можливість зміни вже обраного порядку вирішення спорів, а тому, позивач повертає відповідачу нову заяву про обрання порядку вирішення спорів від 23.03.2020 без розгляду. В той же час, суд першої інстанції не прийняв до уваги обґрунтування заяви відповідача від 23.03.2020 та відповідні заперечення позивача з цього приводу, оскільки у відповідному листі відповідач посилався на стару редакцію договору (п. 6.5), що виключає можливість її застосування.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, ДП "Гарантований покупець" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 про залишення позовної заяви без розгляду.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм процесуального права.
Апелянт зазначає, що в пункті 6.3 договору № 15064/01 від 25.04.2018, в редакції додаткової угоди № 1185/01/20 від 22.04.2020, визначено, якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. 
В матеріалах справи міститься заява відповідача від 12.03.2020, відповідно до якої заявник обрав порядок вирішення спорів між сторонами Договору в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ICC) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).
Втім, в подальшому відповідач звернувся до ДП «Гарантований покупець» з листом від 23.10.2020 вих. № 32/10-20/01 відповідно до якого              ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" просило взяти до уваги нову заяву про обрання порядку вирішення спорів у господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
При цьому, обґрунтовуючи вищевказане прохання відповідач у вказаному листі зазначив, що: «Відповідно до п. 6.5. Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, що затверджений вказаною постановою НКРЕКП від 26 квітні 2019 року № 641 (по тексту - Порядок № 641), право вибору суду (арбітраж чи господарський суд України) належить заявнику/позивачу (стороні, яка подає заяву/позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. У ході реалізації стороною права вважається, що інша сторона визнала юрисдикцію суду, обраного стороною, щодо спору, поданого на розгляд цього суду».
Відповідно, на думку позивача, відповідач визнавав той факт, що право вибору суду (арбітраж чи господарський суд України) належить саме заявнику/позивачу.
Проте, в порушення вимог ч. 5 ст. 236 ГПК України, суд 1-ї інстанції не взяв до уваги зміст листа відповідача від 23.10.2020 вих. № 32/10-20/01, через те, що нібито «у даному листі відповідач посилався на стару редакцію договору (п. 6.5), що виключає можливість її застосування».
Так, позивач зазначає, що лист відповідача від 23.10.2020 вих. № 32/10-20/01 не містить посилань на «стару» чи «нову» редакцію договору. Більше того, в судовому засіданні 12.03.2024 представник відповідача зазначив, що лист містить посилання саме на Порядок № 641, а не на договір. Тому в частині посилань відповідача в листі на «стару» редакцію договору, місцевий господарський суд дійшов на підставі власних припущень. Крім того, ДП «Гарантований покупець» вважає, що не залежно від редакції договору чи Порядку № 641, що діяли на момент підготовки листа від 23.10.2020 вих.                   № 32/10-20/01, істотним для встановлення об`єктивних обставин є саме позиція відповідача про те, що «право вибору суду (арбітраж чи господарський суд України) належить заявнику/позивачу».
Також апелянтом вказується, що в порушення вимог ч. 5 ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п.п. 4.2
договору, ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" не виконувало належним чином грошові зобов`язання зі сплати на користь ДП "Гарантований покупець" (покупця) періодичних внесків для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця, у строки та в розмірі, що затверджуються Регулятором.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2024 апеляційна скарга позивача у справі                     № 911/3765/23 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Євсіков О.О., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Гарантований покупець" на ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 про залишення позовної заяви без розгляду; розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Гарантований покупець" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 призначено на 01.05.2024.
22.04.2024 на адресу апеляційного господарського суду від ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що він є виробником за «зеленим» тарифом та є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні Господарського кодексу України (ч. 2 ст. 63, ст. 116), оскільки, засновниками Товариства є компанія НЕБРАС ПАУЕР ІНВЕСТМЕНТ МЕНЕДЖМЕНТ БІ.ВІ. (Нідерланди) - частка 75% та компанія КЕЛДІМА ЛІМІТЕД (Кіпр) - частка 25%.
12.03.2023 відповідачем у відповідності до п. 6.3. договору було подано заяву про обрання порядку вирішення спорів.
З огляду на вказане, спір у цій справі, на думку відповідача, не підсудний судам національної юрисдикції, оскільки сторони погодили арбітражне застереження про передачу такого спору до Арбітражу.
Заперечуючи проти доводів позивача, відповідачем вказується, що  поданням заяви від 12.03.2020 Товариством було реалізоване наявне в нього право на обрання порядку вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором чи на його підставі саме в Арбітражі. При цьому, чинне законодавство не містить порядку зміни обраного порядку вирішення спорів. Тобто, з обранням ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" порядку вирішення спорів такий порядок є незмінним та імперативним для сторін договору.
Також відповідачем зазначається, що 16.12.2020 постановою НКРЕКП                   № 2494 затверджено розмір внеску за І - ІІІ квартали 2020 року у розмірі 0,11 відсотків чистого доходу платника внесків від діяльності з виробництва електричної енергії на генеруючій одиниці, щодо якої укладений відповідний договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом.
26.05.2021 постановою НКРЕКП № 850 затверджено розмір внеску за IV квартал 2020 року.
На виконання вимог вказаної постанови НКРЕКП від 13.12.2020, Товариство здійснило сплату внесків для створення Спеціального фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат за І - ІІІ квартали 2020 року у загальному розмірі 106 562,47 грн. (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням № 190 від 29.04.2021 та за IV квартал 2020 року в розмірі 125 739,44 грн. (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням № 412 від 28.12.2023.
Після 26.05.2021 НКРЕКП не було затверджено розміри внесків для створення Спеціального фонду за 2021-2023 роки, що не дає змоги відповідачу сплатити відповідні внески та відповідно не спричиняє виникнення у ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" відповідного обов`язку. Товариство виконало вимоги Порядку № 641 щодо здійснення оплати внесків за наслідком подання заяви про обрання порядку вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС).
В судових засіданнях по справі судом оголошувалась перерва та розгляд справи відкладався.
Представники апелянта в судовому засіданні 03.06.2024 вимоги апеляційної скарги підтримали, просили спірну ухвалу скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні 03.06.2024 проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржувану ухвалу залишити без змін. 
Згідно ч. 1    ст. 271 ГПК України    апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.    
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених апелянтом доводів та вимог, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, 25.04.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" (за договором - ВАД) та Державним підприємством «Енергоринок» (за договором - ДПЕ) укладено договір № 15064/01 (далі - Договір), згідно п. 1.1 якого ВАД зобов`язується продавати, а ДПЕ зобов`язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов Договору.
30.06.2019  укладено Додаткову угоду № 264/01 до договору № 15064/01 від 25.04.2018 про зміну сторони Договору з ДП «Енергоринок» на ДП «Гарантований покупець», умови якої відповідають Порядку № 641 та Типовому договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 324 «Про утворення державних підприємств «Гарантований покупець» та «Оператор ринку» утворено Державне підприємство «Гарантований покупець» на базі філії «Гарантований покупець» Державного підприємства «Енергоринок» шляхом виділу майна, прав та обов`язків стосовно нього відповідно до розподільного балансу для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.2019                                      № 455  затверджено статут ДП «Гарантований покупець» у відповідності до п. 5 якого, підприємство утворено з метою забезпечення купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим «зеленим» тарифом відповідно до законодавства, а також отримання прибутку від провадження господарської діяльності.
Гарантований покупець є учасником ринку електричної енергії (енергетичний ідентифікаційний код 62XHARANTPOKUP-S) та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності зі здійснення функції гарантованого покупця, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 25.06.2019 № 1217.
В подальшому, між позивачем та відповідачем укладено низку додаткових угод до Договору, а саме, від 11.02.2021 № 481/01/21, від 22.04.2020 № 1185/01/20, від 26.12.2019 № 1591/01 та від 20.06.2023 № 2185/07/23.
Зокрема, додатковою угодою від 22.04.2020 № 1185/01/20 сторони дійшли згоди статті 1 - 7 Договору викласти у новій редакції.
Так, розділом 6 Договору, в редакції додаткової угоди  від 22.04.2020               № 1185/01/20 (надалі - Додаткова угода), встановлено, що усі суперечки, претензії та розбіжності між Сторонами, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним (спір), вирішуватимуться, у першу чергу, шляхом переговорів. Сторони можуть звернутися до Центру з вирішення спорів та переговорів Секретаріату Енергетичного співтовариства щодо сприяння в мировому вирішенні таких спорів у порядку, що встановлений Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 20016/3/ECS про заснування Центру з вирішення спорів та переговорів (далі - Процедурний акт). Якщо спір, що вирішується в порядку, встановленому Процедурним актом, не може бути вирішено протягом строку, передбаченого Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 2016/3/ECS, такий спір підлягає вирішенню відповідно до пункту 6.2 цієї глави (п. 6.1).
Якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, та у разі, якщо спори не можуть бути вирішені в порядку, передбаченому пунктом 6.1 цієї глави, вони підлягають вирішенню у спосіб, зазначений у пунктах 6.3 або 6.5 цієї глави (п. 6.2) .
Якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в м. Париж (Французська Республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за "зеленим" тарифом є виробником за «зеленим тарифом» та в розумінні  Господарського кодексу України  є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за "зеленим" тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2 глави 2 Порядку.
Усі спори та суперечки, що передаються на вирішення до арбітражу, розглядаються Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати (ІСС) за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначеного регламенту, у такому випадку: 1) місцем (або місцем проведення) арбітражу є Париж; 2) мовою, що має використовуватися під час арбітражного розгляду, є англійська; 3) правом, що застосовується до цього Договору, є матеріальне право України. Будь-яке рішення арбітражу, винесене за результатом розгляду спору відповідно до цього пункту, є остаточним та обов`язковим для виконання Сторонами. Будь-яка зі Сторін має право звернутися до будь-якого компетентного суду про визнання та виконання рішення арбітражу (п. 6.4).
В інших випадках, що не передбачені пунктами 6.1 - 6.4 цієї глави, усі Спори розглядаються у Господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України (п. 6.5).
Згідно ч.ч. 1, 2  ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або міститься у проспекті цінних паперів (рішенні про емісію цінних паперів), що передбачає призначення адміністратора за випуском облігацій, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.
Відповідно до  ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За ч. 1 ст.  626, ч. 1 ст.  628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У відповідності до  ст. 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).
Згідно ч. 6  ст. 4 ГПК України угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.
Як встановлено у ч. 1  ст. 22 ГПК України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої  статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.
Згідно ч. 5  ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії»  (в редакції  Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конкурентних умов виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» від 25.04.2019), типовий договір купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом та типовий договір купівлі-продажу електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, мають передбачати право виробника за "зеленим" тарифом та суб`єкта господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, під час укладення договору обрати порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка), за умови що такий виробник за "зеленим" тарифом та суб`єкт господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні  Господарського кодексу України. У разі обрання зазначеного порядку вирішення спорів виробник за "зеленим" тарифом під час укладення договору одночасно зобов`язуються сплачувати на користь гарантованого покупця внески для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця.
Постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641 «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом» затверджено   Порядок купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом.
Постановою НКРЕКП від 13.12.2019 № 2802 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року № 641» затверджено Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Пунктом 2.2 Постанови № 641, у відповідній редакції, визначено, що якщо кандидат у виробники за «зеленим» тарифом є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні  Господарського кодексу України, він може зазначити в заяві про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).
Таким чином, умовами укладеного між  сторонами Договору передбачено право виробника за «зеленим» тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в Арбітражі.
Вказане право реалізовано відповідачем шляхом подання заяви про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020.
За таких обставин, колегія суддів наразі вказує, що судом першої інстанції вірно зазначено, що станом на 12.03.2020 сторонами Договору було реалізовано порядок та укладено арбітражну угоду (арбітражне застереження), відповідно до якого, всі спори, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним, підлягають передачі на вирішення до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка). 
Як вбачається з матеріалів справи, під час її розгляду місцевим господарським судом до останнього звернулось ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" із запереченням в порядку п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України  та просило залишити позов у справі № 911/3765/23 без розгляду, з огляду на укладену сторонами арбітражну угоду у вигляді арбітражного застереження.
ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" було підтримано відповідну заяву та висловлено власні заперечення, як представника відповідача, проти вирішення спору в господарському суді, які висловлені не пізніше початку розгляду справи по суті та до подання першої заяви щодо суті спору.
З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку, що позов Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ" про стягнення заборгованості у сумі  12  641 371,38 грн. підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України.
Водночас, колегія суддів вказує, що згідно п.п. 2.1., 2.2., 2.5 розд. 2 Порядку № 641 (в редакції від 28.12.2019), для здійснення купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом кандидат у виробники за «зеленим» тарифом укладає з гарантованим покупцем договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом.
Для укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом кандидат у виробники за «зеленим» тарифом, якому встановлений «зелений» тариф, надає гарантованому покупцю заяву про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом у довільній формі та такі документи: 
1) завірену відповідно до законодавства копію статуту;
2) завірену відповідно до законодавства копію наказу про призначення керівника або інші завірені відповідно до законодавства копії документів, що підтверджують повноваження керівника (протокол (витяг з протоколу) Наглядової ради або Загальних зборів тощо) або особи уповноваженої на укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом, що передбачені статутом підприємства, довіреність тощо;
3) зразок підпису керівника або уповноваженої особи, у якої наявні повноваження на підписання документів під час здійснення діяльності, що передбачена умовами договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом на дату підписання таких документів;
4) перелік точок комерційного обліку електроенергії по кожному об`єкту електроенергетики або черги (пускового комплексу) об`єктів електроенергетики кандидата у виробники за «зеленим» тарифом (погоджується кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом та суміжним ОСР або ОСП);
5) однолінійну схему кожного об`єкта кандидата у виробники за «зеленим» тарифом із зазначенням точок комерційного обліку електричної енергії та меж балансової належності електричних мереж (погоджується кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом та суміжним ОСР або ОСП);
6) заяву довільної форми про обрання порядку вирішення спорів.
Якщо кандидат у виробники за «зеленим» тарифом є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні  Господарського кодексу України, він може зазначити в заяві про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).
У разі надання кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом не всіх документів, передбачених пунктом 2.2 цієї глави, або подання недостовірної інформації в документах заява кандидата у виробники за «зеленим» тарифом не розглядається, про що гарантований покупець протягом трьох робочих днів з дня отримання заяви письмово повідомляє такого кандидата.
Отже, колегія суддів констатує, що для укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом кандидат у виробники за «зеленим» тарифом, якому встановлений «зелений» тариф, надає гарантованому покупцю заяву про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом у довільній формі, в якій кандидат у виробники за «зеленим» тарифом, якщо він є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні  Господарського кодексу України, зазначає обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).
Разом із відповідною заявою, кандидат у виробники за «зеленим» тарифом, якому встановлений «зелений» тариф, надає гарантованому покупцю, зокрема, заяву довільної форми про обрання порядку вирішення спорів.
При цьому, виключно у випадках надання кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом не всіх документів, передбачених пунктом 2.2 цієї глави, або подання недостовірної інформації в документах заява кандидата у виробники за «зеленим» тарифом не розглядається гарантованим покупцем, про що останній протягом трьох робочих днів з дня отримання заяви письмово повідомляє такого кандидата.
Як вже зазначалось апеляційним господарським судом, пунктом 6.3 Договору передбачено якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні  Господарського кодексу України  є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2. глави 2 Порядку.
Дійсно, згідно заяви про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020 ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ", у зв`язку із укладенням Додаткової угоди, з метою дотримання п.п. 6 п. 2.2 глави 2 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, зазначено, що обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами Договору у зв`язку з Договором чи на його підставі, розглядаються в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка).
В той же час, судова колегія зазначає, що в силу пп. 6 п. 4.2. Додаткової угоди у разі внесення змін до документів, наданих гарантованому покупцю з метою укладення Договору відповідно до п. 2.2 глави 2 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел № 641 та п. 2.2 Порядку продажу електричної елегії споживачам № 2804, продавець за «зеленим тарифом» протягом дня з дня настання таких змін повідомляє гарантованого покупця про них.
Отже, сторонами погоджено умову Договору щодо обов`язку ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" повідомити ДП "Гарантований покупець" про внесення ним змін до документів, наданих останньому з метою укладення Договору відповідно до п. 2.2 глави 2 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел № 641 та п. 2.2 Порядку продажу електричної елегії споживачам № 2804. Таке повідомлення має бути здійснене продавцем за «зеленим» тарифом протягом дня з дня настання відповідних змін. 
Так, у своїй заяві про обрання порядку вирішення спорів від 23.10.2020 ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ", у зв`язку із укладенням Додаткової угоди, з метою дотримання п.п. 6 п. 2.2 глави 2 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, зазначено, що обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами Договору у зв`язку з Договором чи на його підставі, розглядаються у господарському суду України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Вказана заява надіслана відповідачем на адресу позивача листом № 23/10-20/01-ФЕГ від 23.10.2020, за змістом якого ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ", серед іншого, вказало, що реалізуючи своє право вибору суду, відкликає заяву про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020 та надсилає нову заяву про обрання порядку вирішення спорів від 23.10.2020, у зв`язку із чим Товариство просило брати до уваги останню заяву.
Таким чином, в порядку, передбаченому Додатковою угодою, ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" самостійно змінило обраний ним порядок вирішення спорів з арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка) на господарський суд України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Відтак, з огляду на заяву про обрання порядку вирішення спорів від 23.10.2020 ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ", застосування положення п. 6.3 Додаткової угоди щодо передачі продавцем за «зеленим» тарифом всіх спорів на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в м. Париж (Французська Республіка) є неможливим через відсутність існування однієї з умов для передачі відповідного спору на розгляд до арбітражу, зокрема  через зміну відповідачем умови про обрання порядку вирішення спорів саме в господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Тому, в силу п. 6.5 Додаткової угоди, в інших випадках, що не передбачені пунктами 6.1 - 6.4 цієї глави, усі Спори розглядаються у Господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України.
Поряд із цим колегією суддів зазначається, що інших заяв про обрання порядку вирішення спорів, складених відповідачем після 23.10.2020, матеріали справи не містять.
Додатково, колегія суддів вказує, що згідно п. 2.5 розд. 2 Порядку № 641, гарантованому покупцю надано право не розглядати заяву кандидата у виробники за «зеленим» тарифом у випадках: 1) надання кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом не всіх документів, передбачених пунктом 2.2 цієї глави; 2) подання недостовірної інформації в документах, передбачених пунктом 2.2 цієї глави.
Тому, оскільки відповідач в передбаченому Додатковою угодою порядку змінив своєю заявою від 23.10.2020 обраний ним порядок вирішення спорів, враховуючи, що приписами Порядку № 641 гарантованому покупцю права на неприйняття змін до заяви довільної форми про обрання порядку вирішення спорів, поданої кандидатом у виробники за «зеленим» тарифом, а надалі вже й стороною Договору (Додаткової угоди), не передбачено, судова колегія виходить з того, що повернення позивачем листом від 02.11.2020 № 21/3152 заяви відповідача від 23.10.2020 не нівелює зміст та чинність вказаної заяви відповідача по суті, поданої ним на власний розсуд в межах Додаткової угоди.    
З цих підстав, колегією суддів відхиляються заперечення відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу у цій частині обставин, як такі, що не знайшли свого підтвердження.
В свою чергу, доводи апелянта щодо звернення ТОВ "Фрі-Енерджі Генічеськ" до ДП «Гарантований покупець» з листом від 23.10.2020 вих.                   № 32/10-20/01 відповідно до якого, Товариство просило взяти до уваги нову заяву про обрання порядку вирішення спорів у господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством, є вмотивованими у відповідних межах.
Зважаючи на наведене, апеляційний господарський суд вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції, викладені щодо наявності правових підстав для застосування арбітражного застереження за Договором (Додатковою угодою) та стосовно не прийняття останнім до уваги обґрунтування заяви відповідача від 23.03.2020 та заперечення позивача з цього приводу, викладені у листі № 21/3152 від 02.11.2020 у відповідь на лист відповідача від 23.03.2020 про зміну порядку вирішення спорів,  з причин посилання відповідачем на стару редакцію Договору (п. 6.5), що виключає можливість її застосування, а відповідно і про помилковість висновку місцевого господарського суду про залишення позову Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрі-Енерджі Генічеськ" про стягнення заборгованості у сумі  12  641 371,38 грн. без розгляду на підставі п. 7 ч. 1  ст. 226 ГПК України. 
Статтею 129 Конституції України  встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1-3  статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у частині 1  статті 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК).
Частиною 5  статті 236 ГПК України  визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Частиною 3  ст. 271 ГПК України  встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Частиною 1  статті 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п. 4    ч. 1  ст. 280 ГПК України  підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Київської області від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 про залишення позовної заяви без розгляду підлягає скасуванню з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням спірної ухвали місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл сум судового збору повинен бути здійснений місцевим господарським судом за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами  ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 271, 277, 280, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -                                                   
ПОСТАНОВИВ:
1.  Апеляційну скаргу Державного підприємства "Гарантований покупець" - задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 12.03.2024 у справі № 911/3765/23 про залишення позовної заяви без розгляду - скасувати.
3. Справу № 911/3765/23 передати на розгляд до Господарського суду Київської області.
4. Матеріали справи № 911/3765/23 повернути до Господарського суду Київської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 12.06.2024. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак