ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 296/12967/15
провадження № 51-678 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду(далі - Суд) у складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженого                                              ОСОБА_6 , 
захисника                                                 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Житомирського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року стосовно 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який народився та проживає:  
АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_2 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Корольовський районний суд м. Житомира вироком від 18 лютого 2016 року засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ст. 76 КК.
31 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, за яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
У решті вирок залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці дізнався від знайомої ОСОБА_8 про те, що вона має намір придбати мобільний телефон «Apple Iphone 5S».
28 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом зловживання її довірою, діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, під приводом допомоги в придбанні мобільного телефона «Apple Iphone 5S», хоча насправді такого наміру не мав, повідомив останній про те, що їй потрібно перерахувати на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» №  НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5 500 грн.
Цього ж дня приблизно о 13 год ОСОБА_8 , будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_6 та не здогадуючись про його злочинний намір, знаходячись за своїм місцем проживання: АДРЕСА_3 , через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «ПриватБанк», здійснила грошовий переказ у сумі 4 000 грн на вказаний ОСОБА_6 банківський рахунок, та 02 листопада 2015 року приблизно о 15 год, знаходячись на ринку «Житній» (майдан Житній ринок, АДРЕСА_4 ) передала останньому ще частину грошових коштів у сумі 1 500 грн.
Після чого ОСОБА_6 , не маючи на меті виконання зобов`язань із купівлі мобільного телефона, шляхом зловживання довірою, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у сумі 5 500 грн, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник, не погодившись із виром суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, подав касаційну скаргу, в якій просив його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивував тим, що суд апеляційної інстанції: 
- неправомірно врахував попередню судимість ОСОБА_6 та його ухилення від суду під час апеляційного провадження;
- не обговорив питання про призначення ОСОБА_6 іншого, менш суворого, виду покарання;
- призначаючи покарання, не врахував позицію потерпілої щодо міри покарання, пом`якшуючих обставин та даних, що позитивно характеризують ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали доводи касаційної скарги, просили скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК в касаційному порядку не оспорюються. 
Доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі
В касаційній скарзі захисник вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі засудженого внаслідок суворості.
Колегія суддів не погоджується з цими доводами захисника з огляду на таке.
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ст. 414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вимогами ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Корольовський районний суд м. Житомира вироком від 18 лютого 2016 року засудив ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ст. 76 КК.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, думку потерпілої, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про його особу, зокрема, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, заподіяну злочином шкоду не відшкодував. 
Прокурор, не погоджуючись із вироком суду в частині безпідставного, на його думку, застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, подав апеляційну скаргу, в якій, наводячи відповідні обґрунтування, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 28 жовтня 2022 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Верховний Суд постановою від 20 червня 2023 року частково задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідком нового апеляційного розгляду 31 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції у частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий вирок, за яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вказав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положення ст. 75 КК, недостатньо врахував обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та дані про його особу.
Водночас суд апеляційної інстанції,обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання, врахував:
- ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;
- відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання;
- позицію потерпілої, яка не наполягала на позбавленні обвинуваченого волі та зазначила про відсутність до нього претензій у зв`язку з відшкодуванням їй шкоди (розписка від 04 серпня 2023 року);
- те, що ОСОБА_6 : раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимістьза вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року, повторно вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, не одружений, не працює, своєї вини не визнав, не висловив щирого каяття, відшкодував шкоду потерпілій майже через сім років.
Також суд апеляційної інстанції, взявши до уваги те, що ОСОБА_6 під час апеляційного провадження двічі перебував у розшуку - з 07 до 23 червня 2016 року та з 24 січня 2017 року до 17 серпня 2022 року, не знайшов підстав для застосування положень ст. 49 КК.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, належно вмотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Крім того, захисник у касаційній скарзі не навів переконливих доводів щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість з огляду на зміст положень ст. 414 КПК.
З огляду на вищезазначене колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК при призначені ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК, яке є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про неврахування судом апеляційної інстанції позиції потерпілої щодо міри призначеного покарання, то Суд уважає їх безпідставними, оскільки така думка потерпілої була врахована судом, однак вона не є вирішальною.
Щодо доводів захисника про неправомірневрахуваннясудом апеляційної інстанції при призначенні  ОСОБА_6  покарання його попередньої судимості, то колегія суддів уважає їх неприйнятними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років із дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Вимогами ч. 5 ст. 90 КК визначено, що, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. 
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був раніше засуджений, зокрема, востаннє вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 07 липня 14 року ОСОБА_6 був звільнений 16 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році». 
Новий злочин у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив 28 жовтня 2015 року, тобто до закінчення трирічного строку погашення судимості, визначеного п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, відтак строк погашення судимості за цим вироком рахується з огляду на правила, передбачені ч. 5 ст. 90 КК.
Оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що судимість ОСОБА_6 за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року була знята або погашена, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції правильно врахував його попередню судимість. 
Твердження сторони захисту в касаційній скарзі про безпідставне врахування судом апеляційної інстанції ухилення ОСОБА_6 від суду під час апеляційного провадження спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме ухвалами Апеляційного суду Житомирської області від 07 червня 2016 року та 24 січня 2017 року про оголошення обвинуваченого ОСОБА_6 в розшук.
З огляду на вищезазначене колегія суддів уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420, 439 КПК.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 31 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
            Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3