ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" квітня 2024 р.           Справа№ 910/8292/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Тарасенко К.В. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
позивача: Терлецький Р.М., Кузьменко С.О., самопредставництво;
відповідача: Виграненко С.П., адвокат,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 (повний текст складено 07.12.2023)
у справі №910/8292/23 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом Міністерство оборони України
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна"
про стягнення штрафних санкцій та попередньої оплати,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог і заперечень.
У травні 2023 року Міністерство оборони України (далі - Міністерство, позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна" (далі - ТОВ "ІГС Україна", відповідач) про стягнення 7 082 191,78 грн штрафних санкцій, 1  016  470,38 грн інфляційних втрат, 349 415,01 грн 3% річних та коштів, наданих в якості попередньої оплати, в розмірі 42 000 000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за укладеним між сторонами спору Державним контрактом №362/7/20/131 від 31.07.2020, з урахуванням додаткових угод до нього, в частині звітування у термін, визначений рішенням керівництва Міністерства, за використані кошти попередньої оплати, оскільки ним не надані оформлені відповідні акти форми КБ-2в і довідки форми КБ-3, та не повернуто суму невикористаної попередньої оплати в розмірі 42 000 000, 00 грн. У зв`язку з допущеними відповідачем порушеннями умов Державного контракту позивач нарахував і пред`явив до стягнення з відповідача пеню, інфляційні втрати та 3 % річних. 
Згідно зі здійсненим позивачем розрахунком розмір нарахованої пені за період з 14.02.2023 по 25.05.2023 складає 5 823 583,57 грн на відміну від заявленої в позовній заяві до стягнення суми в розмірі 7 082 191,78грн.
Відповідач позовні вимоги заперечив, посилаючись на те, що ненадання ним позивачу документів на підтвердження використання попередньої оплати зумовлено відмовою технічного нагляду у виїзді на об`єкт для складання та підписання відповідних актів. Крім того, на виконання відповідачем зобов`язань мали вплив форс-мажорні обставини, що підтверджується сертифікатом № 5300-22-1371 від 08.11.2022 та сертифікатом № 5300-23-2415 від 19.05.2023, відповідно до яких термін звітування за використання попередньої оплати мав би бути відстрочений до 04.08.2023. Також, відповідач зазначає про використання суми авансу у повному обсязі та за призначенням.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 у справі №910/8292/23 позов Міністерства оборони України задоволено частково.
Присуджено до стягнення з ТОВ "ІГС Україна" на користь Міністерства оборони України попередню оплату в розмірі 42 000 000,00 грн, пеню в розмірі 5 810 958,90 грн, інфляційні втрати в розмірі 1 016 470,38 грн, 3% річних в розмірі 348 657,53 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 737 641,29 грн. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що внаслідок реалізації позивачем, визначеного пунктом 17 Державного контракту та абзацем 30 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, права щодо здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за Контрактом) на умовах попередньої оплати, у відповідача виник беззаперечний обов`язок повернути невикористані кошти до конкретно визначеної дати, незалежно від будь-яких обставин, а саме до 13.02.2023 (з урахуванням рішення заступника Міністра оборони України від 18.01.2023 №17555/з/1-2022).
Оскільки у зазначений строк відповідач не відзвітував про фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати, в порядку встановленому пунктом 19 Контракту, а також не повернув замовнику невикористані кошти у строк, передбачений у пункті 20 Контракту, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача попередньої оплати в розмірі 42  000  000,00 грн визнані судом першої інстанції обгрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.
При цьому, суд першої інстанції, оцінивши сертифікат ТПП №5300-23-2415 від 19.05.2023, відхилив доводи відповідача про те, що ним (сертифікатом) підтверджується факт продовження термінів звітування за невикористані кошти попередньої оплати до 04.08.2023, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів погодження сторонами рішення про таке перенесення термінів звітування.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій (пені), 3% річних, інфляційних втрат, суд першої інстанції, врахувавши положення пункту 67 Контракту, статті 625 Цивільного кодексу України та здійснивши перевірку наведеного позивачем у позовній заяві розрахунку вказаних сум, дійшов висновку про неправильність визначення розміру невикористаних коштів, з якого проводилося нарахування, у зв`язку з чим здійснив власний розрахунок, згідно з яким визначив обґрунтованими до стягнення пеню в розмірі 5  810  958,90 грн, інфляційні втрати в розмірі 1 016 470,38 грн, 3% річних в розмірі 348  657,53 грн. У решті заявлених позовних вимог щодо стягнення вказаних нарахувань відмовив.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "ІГС Україна" 27.12.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 у справі № 910/8292/23 в частині стягнення з відповідача на користь позивача 42 000 000,00 грн - суми попередньої оплати, 5 810 958,90 грн - пені, 1 016 470,38 грн - інфляційних витрат, 348 657,53 грн - 3% річних та 737 641,29 грн - витрат по сплаті судового збору; ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю в задоволені позовних вимог з покладенням на позивача судових витрат.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено судом першої інстанції в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності низки обставин, які суд визнав встановленими, з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування в оскаржуваній частині.
Так, відповідач стверджує, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення:
- не врахував, що для виконання відповідачем своїх зобов`язань згідно з Державним контрактом за наданий авансовий платіж останній повинен закуповувати необхідні для роботи матеріали та обладнання, а обов`язок з повернення авансу настає лише щодо невикористаних коштів;
- не врахував та не дослідив обставини щодо невиконання позивачем зустрічних зобов`язань за Державним контрактом в частині забезпечення технічним наглядом, не взяв до уваги докази, що підтверджують відсутність технічного нагляду у певний період часу за відповідним об`єктом, а також щодо не внесення змін до проектно-кошторисної документації;
- не взяв до уваги сертифікат ТПП України №5300-23-2415 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 19.05.2023 (№24.14-07/405) та не надав належної правової оцінки обставинам, що виникли у відповідча через існування форс-мажорних обставин, не врахував надані докази, що підтверджують повідомлення відповідачем позивача про виникнення у останнього форс-мажорних обставин;
- не врахував положення статей 538, 614, 617, 850 Цивільного кодексу України, статті 218 Господарського кодексу України;
- не дослідив доказів звітування, що були подані відповідачем позивачу у формі актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, що свідчать про виконання відповідачем своїх зобов`язань за Державним контрактом, а також зменшення суми попередньої оплати до суми 27 325 877,51 грн у відповідності до підписаного між сторонами акту звірки взаємних розрахунків;
- неправомірно стягнув з відповідача 3 % річних з огляду на умови пункту 69 Державного контракту.
Крім того, скаржник зауважив, що станом на 26.12.2023 він відзвітувався за надані кошти в якості попередньої оплати у формі Актів приймання виконання будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) перед позивачем на суму 49 445 710,81грн, тобто в повному обсязі.
Разом з апеляцйною скаргою відповідач подав клопотання про відстрочення сплати судового збору до вирішення справи у суді апеляційної інстанції, яке обгрунтоване відсутністю можливості сплатити в повному обсязі судовий збір, оскільки скаржник знаходиться у складному фінансовому становищі внаслідок несвоєчасних розрахунків контрагентів, а також з введенням в Україні воєнного стану та веденням активних бойових дій. На підтвердження даних обставин заявник надав копію заключної виписки з АТ КБ "ПриватБанк" за період з 01.09.2023 по 18.12.2023, копію виписки АТ "Перший Український Міжнародний Банк" від 15.12.2023 та копію фінансової звітності малого підприємства. Поряд з цим, відповідач послався на те, що на його підприємстві влаштовано 18 працівників, що зобов`язує його своєчасно та в повному обсязі виплачувати заробітну плату зазначеним працівникам включно з працівниками, які залучені на об`єкті за Державним контрактом на виконання робіт за державним оборонним замовленням.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2023 справу № 910/8292/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Тищенко О.В., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.01.2024 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/8292/23; відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "ІГС Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 у справі № 910/8292/23 до надходження до суду матеріалів справи.
11.01.2024 матеріали справи № 910/8292/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
У зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відрядженні з 16.01.2024 по 20.01.2024, тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 22.01.2024 по 05.02.2024, процесуальні дії у справі не вчинялись.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці.
Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2024 справу № 910/8292/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Кравчук Г.А., судді: Тарасенко К.В., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 клопотання ТОВ "ІГС Україна" про відстрочення сплати судового збору задоволено, відстрочено ТОВ "ІГС Україна" сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 до ухвалення Північним апеляційним господарським судом рішення у справі №910/8292/23, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду на 19.03.2024 о 15 год 00хв, рекомендовано сторонам вчинити відповідні процесуальні дії у становлені судом строки.
У судовому засіданні 19.03.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду оголошено перерву до 14 год 00 хв 30.04.2024, про що винесено відповідну ухвалу.
Позиція інших учасників справи.
06.03.2024 до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов (надісланий поштою 01.03.2024) відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Водночас, у відзиві позивач заявив про визнання поважними причини пропуску строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу та поновлення строку для його подання. Заява мотивована введенням на території України воєнного стану, а також затримкою з документообігом, що унеможливило підготовку та своєчасне подання Міністерством відзиву.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що вказана заява підлягає залишенню без розгляду з огляду на приписи частини 2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2024 про відкриття апеляційного провадження у даній справі позивачу було надано строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом п`яти днів з дня вручення копії даної ухвали. З матеріалів справи вбачається, що вказану ухвалу позивач отримав 23.02.2024, а відзив подав 01.03.2024. 
Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до частини 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. При цьому, позивач до закінчення вказаного строку не подав відповідну заяву, а враховуючи дату отримання позивачем ухвали про відкриття апеляційного провадження, призначення цієї справи до розгляду та надання строку для подання відзиву, суд апеляційної інстанції вважає, що у позивача було достатньо часу для підготування та направлення до суду відзиву на апеляційну скаргу чи заяви про продовження встановленого судом строку.
Отже, право заявляти про продовження строку для подання відзиву позивачем втрачено у зв`язку із закінченням призначеного судом строку, що має наслідком залишення відповідної заяви без розгляду.  
Відповідно поданий позивачем відзив також залишається судом апеляційної інстанції без розгляду як такий, що поданий поза межами встановленого судом строку.
Заявлені у справі клопотання та результати їх розгляду.
ТОВ "ІГС Україна" 28.02.2024 через підсистему "Електронний суд" подано клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, відповідно до якого, відповідач просить долучити додатковий доказ, який не був предметом дослідження у суді першої інстанції, а саме: акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2024 між ТОВ "ІГС Україна" та Міністерством за Державним контрактом №362/7/20/131 від 31.07.2020. Скаржник вважає, що даний акт звіряння свідчить про виконання ним своїх зобов`язань за спірним Державним контрактом, відсутність заборгованості перед позивачем та є доказом відсутності підстав для стягнення з відповідача суми заборгованості по авансовому платежу (попередній оплаті), що впливає на розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
При цьому, обґрунтовуючи причини неможливості подання цього доказу до суду першої інстанції, скаржник зазначає, що акт звіряння взаємних розрахунків був підписаний сторонами 01.01.2024, в той час як відзив на позовну заяву подано до суду 04.07.2023, апеляційна скарга 27.12.2023, тобто ТОВ "ІГС Україна" не мало можливості подати цей доказ до суду першої істанції з причини, що об`єктивно не залежала від нього.
Дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами, викладеними скаржником у вказаному клопотанні, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (частини 1, 3 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Разом з тим, відповідно до статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на відповідача).
Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Клопотання повинно містити роз`яснення причин пропуску і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними. В клопотанні чи заяві повинні бути докази того, що здійснити відповідні процесуальні дії у визначений строк у заявника не було можливості.
Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 Господарського процесуального кодексу України. Принцип диспозитивності передбачає, зокрема, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи та в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами.
Така обставина, як відсутність обґрунтування, в чому полягає винятковість неподання зазначених доказів до суду першої інстанції, виключає можливість прийняття апеляційним господарським судом додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України (постанови Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 914/1725/19; від 12.01.2021 у справі № 01/1494(14-01/1494); від 15.12.2020 у справі № 925/1052/19; від 21.04.2021 у справі № 906/1179/20).
Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання відповідачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 11.09.2019 по справі № 922/393/18; від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19).
Як убачається з матеріалів справи додатковий доказ (акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2024), копія якого долучено ТОВ "ІГС Україна" до клопотання, складений (створений) 01.01.2024, тобто після ухвалення оскаржуваного у даній справі рішення, 29.11.2023.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що наданий відповідачем згідно з клопотанням додатковий доказ не може бути прийнятий до розгляду, оскільки створений після ухвалення рішення у даній справі, тобто не існував на момент вирішення відповідного спору між сторонами у суді першої інстанції. 
Таким чином, відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача про приєднання цього доказу до матеріалів справи та визнання поважними причин його неподання до суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду залишає його без розгляду.
18.03.2024 через підсистему "Електронний суд" до Північного апеляційного госодарського суду від представника ТОВ "ІГС Україна" надійшло клопотання, в якому, посилаючись на приписи статей 42, 231, 275 Господарського процесуального кодексу України, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції у даній справі в частині стягнення з ТОВ "ІГС Україна" на користь Міністерства 42 000 000,00 грн - суми попередньої оплати, провадження у справі в частині цих вимог закрити.
Мотивуючи зазначене клопотання представник відповідач наголошує, що станом на день розгляду апеляційної скарги ТОВ "ІГС Україна" виконало у повному обсязі свій обов`язок зі звітування на надані в якості попередньої оплати кошти в розмірі 42 000 000,00 грн шляхом підписання актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), що підтверджується актом звіряння взаємних розрахунків за Державним контрактом №362/7/20/131 від 31.07.2020, який підписаний між сторонами станом на 01.01.2024. 
Оцінюючи зміст та правове обгрунтування вказаного клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що вказане клопотання містить додаткові аргументи на підтвердження необхідності скасування оскаржуваного рішення в частині стягнення попередньої оплати і закриття провадження у цій частині позовних вимог, тобто по суті вказане клопотання є зміною вимог апеляційної скарги.
У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції відзначає, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження (частина 1 статті 266 Господарського процесуального кодексу України).
Рішення Господарського суду міста Києва ухвалено 29.11.2023, а повний текст складений 07.12.2023. Таким чином, останнім днем строку на апеляційне оскарження було 27.12.2023.
Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (частина 2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України).
Оскільки ТОВ "ІГС Україна" звернулось зі зміною апеляційної скарги поза межами встановленого законом строку на апеляційне оскарження без клопотання про його поновлення з обґрунтуванням поважності причин пропуску, колегія суддів апеляційного господарського суду залишає подані ним зміни до апеляційної скарги у формі клопотання без розгляду.
Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу також на ту обставина, що подане скаржником клопотання обгрунтоване доказом, який складений (створений) після ухвалення оскаржуваного у даній справі рішення та не прийнятий судом апеляційної інстанції до розгляду.
Явка представників сторін.
У судове засідання 30.04.2024 з`явились представники позивача та відповідача.
Представник відповідача просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення 14 000 000,00 грн, закрити в цій частині провадження у справі; щодо 27 000 000,00 грн визнати нечинним рішення у зв`язку з відсутністю спору; відносно штрафних санкцій відмовити у позові.
Присутній у судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги заперечив, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 31.07.2020 між Міністерством оборони України (замовником) та ТОВ "ІГС Україна" (виконавцем) було укладено Державний контракт №362/7/20/131 на виконання робіт за держаним оборонним замовленням (далі - Контракт), відповідно до умов якого виконавець зобов`язується виконати та здати згідно з кошторисною документацією та Календарним графіком виконання робіт (Додаток № 1), роботи з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет, боєприпасів та паливно-мастильних матеріалів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, а саме по об`єкту "Нове будівництво охоронних периметрів технічних територій № 2 та № 3 військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ", а замовник, у свою чергу, зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Відповідно до пункту 6 Контракту (в редакції додаткової угоди № 5 від 21.08.2021), договірна ціна робіт є динамічною і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення Контракту протоколом проведення переговорів на виконання робіт за державним оборонним замовленням (Додаток № 3) та доповненням до протоколу проведення переговорів на виконання робіт за державним оборонним замовленням (Додаток № 9), зафіксована у протоколі погодження договірної ціни за державним оборонним замовленням (Додаток № 4) на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 937 828 586, 11 грн, в тому числі ПДВ 156  304  764, 35 грн.
Пунктом 12 Контракту передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 календарних днів від дати підписання замовником "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3. Разом з "Актами приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в виконавець надає товарно-матеріальні накладні та акти прихованих робіт. "Акти приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та акти прихованих робіт надаються виконавцем замовнику після їх перевірки та підписання інженером технічного нагляду.
Згідно з пунктом 13 Контракту, виконавець щомісячно надає відповідно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне виконання робіт передбачених календарним графіком, а замовник приймає виконану виконавцем роботу та протягом 10 календарних днів підписує оформлені у встановленому порядку Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) і Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), які перевірені та підписані інженером технічного нагляду, після оформлення виконавчої технічної документації.
У відповідності до пункту 17 Контракту (в редакції додаткової угоди № 1 від 06.08.2020), за письмовою згодою між сторонами, за наявності належним чином оформленого рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт, відповідно до абзацу 30 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва", у розмірі до 80% вартості робіт за Контрактом, на строк не більше 13 місяців та у межах кошторисних призначень, передбачених державним оборонним замовленням на поточний рік. У разі надання коштів у якості попередньої оплати виконавець в п`ятиденний строк письмово інформує замовника про отримання коштів.
Початок виконання робіт не залежить від дати отримання та/або розміру попередньої оплати (пункт 18 Контакту).
Відповідно до пункту 19 Контракту, у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 (із змінами і доповненнями) "Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва" у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати. Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів наданих в якості попередньої оплати на виконання робіт передбачених Календарним графіком.
Згідно з пунктом 20 Контракту, невикористані кошти, які надані в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику не пізніше ніж в останній день строку на який здійснювалася попередня оплата (аванс).
У пункті 22 Контракту сторонами узгоджено, що кінцеві розрахунки за виконані виконавцем роботи з будівництва, здійснюються у місячний термін після виконання всіх робіт, передбачених проектною документацією на будівництво та введення об`єкта в експлуатацію.
Пунктами 52, 53 Контракту передбачено, що строки виконання робіт зазначені в календарному графіку. Виконавець повинен розпочати виконання робіт протягом 10 календарних днів з дати укладення Контракту.
Контракт набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2023, але у будь-якому випадку діє до повного та належного виконання сторонами зобов`язань по контракту (пункт 90 Контракту в редакції додаткової угоди № 5 від 21.08.2021).
Як вбачається із доводів позивача, 29.12.2021 відповідач листом від 28.12.2021 №65-12/21 звернувся до позивача із проханням надати кошти у якості попередньої оплати для виконання робіт у сумі 47 000 000 грн на термін 10 місяців для закупівлі обладнання.
Рішенням заступника Міністра оборони України від 29.12.2021 № 17555/з виконавцю було надано кошти у якості попередньої оплати у сумі 49 354 463, 25 грн з терміном погашення до 30.10.2022.
На підставі наданого відповідачем Сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 5300-22-1371 від 08.11.2022, рішенням заступника Міністра оборони України № 17555/з/1-2022 від 18.01.2023 термін звітування за кошти надані у якості попередньої оплати було відтерміновано до 13.02.2023.
Позивач, посилаючись на те, що відповідачем допущено неналежне виконання умов Контракту в частині звітування за використані кошти попередньої оплати в повному обсязі, не надані відповідні акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, та не повернуто суму невикористаної попередньої оплати в розмірі 42 000 000, 00 грн, звернувся з даним позовом до господарського суду.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають із підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом положень статей 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За приписами статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Як правомірно встановлено судом першої інстанції, правовідносини сторін виникли на підставі Державного контракту №362/7/20/131 на виконання робіт за державним оборонним замовленням, який за своєю правовою природою є договором підряду, та відповідно є підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань відповідно до положень статей 173, 174 Господарського кодексу України та статей 11, 202, 509 Цивільного кодексу України.
За змістом статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1 статті 875 Цивільного кодексу України).
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина 2 статті 875 Цивільного кодексу України).
Статтею 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
За приписами частини 1 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (стаття 854 Цивільного кодексу України).
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19).
У відповідності до пункту 17 Контракту, за письмовою згодою між сторонами, за наявності належним чином оформленого Рішення керівництва Міністерства оборони України та на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури, замовник має право здійснити попередню оплату для виконання робіт.
Із аналізу викладеного, вбачається, що укладений між сторонами Контракт не встановлює юридичного обов`язку позивача здійснювати авансування виконання робіт відповідачем, натомість здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за Контрактом на строк не більше 13 місяців) на умовах попередньої оплати відповідно до пункту 17 Контракту є правом позивача, яке він може реалізувати за визначених цією договірною нормою умовах.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, згідно з пунктом 17 Контракту за рішенням заступника Міністра оборони України №17555/з від 29.12.2021 позивачем на користь відповідача здійснено попередню оплату в сумі 49 354 463,25 грн з терміном погашення до 30.10.2022. 
Факт перерахування коштів в якості попередньої оплати на рахунок відповідача сторонами не заперечується.
Як стверджує позивач, відповідач в межах встановлено строку на підтвердження використання коштів попередньої оплати надав належним чином оформлені та підписані Акти (форма КБ-2в) та Довідки (форма КБ-3) про виконання будівельних робіт на загальну суму 7 354 463,25 грн, що не спростовано відповідачем.
У подальшому, на підставі наданого відповідачем Сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 08.11.2022 №5300-22-1371 рішенням заступника Міністра оборони України №17555/з/1-2022 від 18.01.2023 строк звітування за кошти, надані в якості попередньої оплати, було відтерміновано до 13.02.2023.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що за приписами пункту 18 Контракту початок виконання робіт не залежить від дати отримання та/або розміру попередньої оплати.
За приписами частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Пунктом 20 Контракту передбачено, що невикористані кошти, які надані в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику не пізніше, ніж в останній день строку, на який здійснювалася попередня оплата.
Вказана умова договору щодо обов`язкового повернення підрядником замовнику невикористаних сум авансового платежу відповідає вимогам чинного законодавства, яке визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
Відповідно до абзацу 30 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 80 відсотків вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як на 18 місяців.
Отже, в результаті реалізації позивачем визначеного пунктом 17 Контракту права щодо здійснення часткового фінансування виконання робіт (до 80% вартості робіт за Контрактом) на умовах попередньої оплати, у відповідача виник беззаперечний та імперативний обов`язок повернути незалежно від будь-яких обставин невикористані кошти до конкретно визначеної дати, а саме до 13.02.2023, або попередньо до цієї дати відзвітуватись про використання цих коштів.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що пунктом 19 Контракту встановлено, що у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до Порядку, у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у рішенні керівництва Міністерства оборони України, надати відповідно оформленні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Виконавець щомісячно надає відповідно оформленні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів наданих в якості попередньої оплати на виконання робіт передбачених календарним графіком.
Таким чином, сторони передбачили, що підписані Акти (форма КБ-2в) та Довідки (форма КБ-3) є належними доказами підтвердження виконання будівельних робіт та фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє безпідставне посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що за наданий позивачем авансовий платіж він повинен закуповувати необхідні для роботи матеріали та обладнання, а обов`язок з повернення авансу у нього настає лише щодо невикористаних на ці цілі коштів. 
Отже, суд першої інстанції правомірно визнав надані відповідачем докази (копії платіжних доручень, договорів про надання послуг, перевезення, поставки, товаротранспортних та видаткових накладних на придбання послуг, матеріалів обладнання) такими, що не підтверджують належного та своєчасного звітування за кошти, які були надані в якості попередньої оплати за Контрактом.
Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що вимоги позивача про стягнення попередньої оплати на виконання робіт за державним оборонним замовленням ґрунтуються на умовах укладеного Контракту та відповідно до приписів Порядку державного фінансування капітального будівництва, який визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів, зокрема, абзацу 30 пункту 19 цього Порядку, про що зазначено в Контракті, підписаному уповноваженими представниками сторін.
Саме встановлення обставин виконання/невиконання відповідачем приписів Порядку державного фінансування капітального будівництва, із урахуванням рішень керівництва Міністерства оборони України, якими виконавцю (відповідачу) встановлено термін погашення коштів, наданих як попередня оплата за Контрактом, до 13.02.2023, є предметом дослідження у даній справі.
З огляду на вказане, при вирішенні даного спору суди першої та апеляційної інстанції мають надати оцінку тим обставинам, які уже мали місце на дату звернення позивача до суду та стосуються виключно здійснення звітування та погашення коштів до 13.02.2023, наданих як попередня оплата за Контрактом.
За таких обставин, Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форми КБ-3), складені виконавцем та направлені Головному управлінню безпеки військової служби Збройних Сил України, чи підписані сторонами вже після обумовленого Контрактом та рішеннями керівництва Міністерства оборони України строку, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, що засвідчують своєчасне виконання відповідачем свого договірного обов`язку щодо звітування про фактичне використання ним коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Щодо тверджень відповідача про неврахування судом першої інстанції його доводів про невиконання позивачем зустрічних зобов`язань за Контрактом в частині забезпечення технічним наглядом, а також не внесенням змін до проектно-кошторисної документації, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними.
Так, як убачається зі змісту оскаржуваного рішення судом першої інстанції досліджено лист ТОВ "Конструкторське бюро "Сауба" за вих. №2301-1 від 23.01.2023, на який посилався відповідач в обгрунтування своїх доводів, та надано йому оцінку, відповідно до якої зазначений лист має загальну інформацію та не містить інформації про конкретний об`єкт чи Контракт, за яким здійснюється технічний нагляд.
Питання ж щодо внесення змін до проектно-кошторисної документації не є предметом дослідження у даній справі. 
Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач не повернув позивачу попередню оплату та не надав в термін до 13.02.2023 належних документів, що підтверджують факт використання наданих коштів, а відтак, суд першої інстанції правомірно визнав позовні вимоги в частині стягнення 42 000 000,00 грн попередньої оплати обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, 3% річних, інфляційних втрат, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
У силу приписів статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до частини 2 статті 883 Цивільного кодексу України, за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Пунктом 67 Контракту передбачено види порушень та санкції за них, які застосовуються до виконавця згідно з умовами Контракту, зокрема, у випадку не повернення попередньої оплати (її частини) або ненадання в зазначений термін звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, виконавець сплачує штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день прострочення від суми невикористаних коштів.
Таким чином, перевіривши розрахунок, здійснений судом першої інстанції, за яким із заявленої суми 5 823 583,57 грн визнано підставними до стягнення 5 810 958,90 грн штрафних санкцій за період з 14.02.2023 по 25.05.2023, апеляційний суд дійшов висновку про його правильність і обґрунтованість, а тому позов у вказаній частині правомірно задоволено судом першої інстанції.
Частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України визначено обов`язок боржника, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Отже, у разі несвоєчасного виконання боржником грошового зобов`язання у нього в силу закону (частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України) виникає обов`язок сплатити кредитору, поряд із сумою основного боргу, суму інфляційних втрат, як компенсацію знецінення грошових коштів за основним зобов`язанням внаслідок інфляційних процесів у період прострочення їх оплати, та 3 % річних від простроченої суми.
У кредитора згідно з частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України є право вимоги до боржника щодо сплати інфляційних втрат та 3 % річних за період прострочення в оплаті основного боргу.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 07.04.2020 у справі №910/4590/19 зобов`язання зі сплати інфляційних втрат та 3 % річних є акцесорним, додатковим до основного, залежить від основного зобов`язання і поділяє його долю. Відповідно, й вимога про їх сплату є додатковою до основної вимоги (пункт 43 постанови).
З огляду на задоволення судом позовної вимоги про стягнення з відповідача попередньої оплати за Контрактом, враховуючи, що основне зобов`язання щодо повернення попередньої оплати є грошовим зобов`язанням та залишилось не виконаним відповідачем у встановлений строк, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок інфляційних втрат та 3% річних, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення 348 657,53 грн 3% річних, 1 016 470,38 грн інфляційних втрат на підставі статті 625 Цивільного кодексу України.
Заперечення відповідача з посиланням на положення пункту 69 Контракту щодо погодження сторонами у відповідності до вимог статті 625 Цивільного кодексу України іншого розміру відсотків річних, які дорівнюють 0, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки у пункті 69 Контракту сторони узгодили відповдальність замовника, яким у даних спірних правовідносинах є позивач.
Оцінюючи доводи апелянта щодо наявності форс-мажорних обставин у спірних правовідносинах, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Відповідно до пунктів 79-81 Контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Контракту та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Контрактом унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних дня з дати їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі. 
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є сертифікат виданий Торгово-промисловою палатою України (далі - ТПП України) або регіональною торгово-промисловою палатою (далі - регіональна ТПП) та витяг з єдиного Реєстру сертифікатів, виданих ТПП України та регіональними ТПП, про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Відповідачем долучено до матеріалів справи Сертифікат №5300-23-2415 від 19.05.2023 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий Полтавською торгово-промисловою палатою, яким засвідчено форс-мажорні обставини відповідачу щодо обов`язку (зобов`язання) виконати згідно з кошторисною документацією та калентарним графіком виконання конкретних робіт по позиціям у термін: відповідно Додатку №1 до Контракту у редакції Додаткової угоди №5 від 21.08.2021, які унеможливили виконання Контракту у вказаний термін. Період дії форс-мажорних обставин: дата настання - 10.10.2022, дата закінчення - 11.03.2023. 
Дослідженням змісту вказаного Сертифікату у сукупності з Додатком №1 у редакції Додаткової угоди №5 від 21.08.2021, колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що зазначеним Сертифікатом засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) щодо обов`язку (зобов`язання) ТОВ "ІГС Україна" виконати певний перелік будівельно-монтажних робіт відповідно до проектної документації та кадендарного графіка у зазначений Контрактом строк.
З огляду на вказане, відсутні підстави вважати, що настання для відповідача форс-мажорних обставин може бути підставою для звільнення останнього від відповідальності за неповернення попередньої оплати в обумовлений Контрактом та рішенням керівництва Міністерства оборони України строк, оскільки Сертифікатом Полтавської ТПП підтверджується неможливість виконання відповідачем зобов`язань по Контракту саме в частині виконання будівельно-монтажних робіт, що не впливає на імперативний обов`язок (зобов`язання) відповідача з повернення невикористаних коштів, наданих в якості попередньої оплати.
Крім того, варто зауважити, що невиконання відповідачем обов`язку щодо повернення невикористаної попередньої оплати є порушенням не лише умов Контракту, а й Порядку державного фінансування капітального будівництва в частині забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення в оскаржуваній частині оцінено всі наявні у справі докази та встановлено всі фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи щодо заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача попередньої оплати, штрафних санкцій, інфляційних втрат та 3 % річних.
З огляду на дослідженні та встановлені у справі обставини, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, з приводу неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення вимог процесуального права, неповного з`ясування обставин та дослідження доказів, що є підставою для скасування судового рішення, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на викладене зазначає, що у даній постанові надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про часткове задоволення позовних вимог Міністерства оборони Ураїни про стягнення з ТОВ "ІГС Україна" попередньої оплати в розмірі 42 000 000,00 грн, пені в розмірі 5 810 958,90 грн, інфляційних втрат в розмірі 1 016 470,38 грн, 3% річних в розмірі 348 657,53 грн з покладенням на відповідача витрат зі сплати судового збору в розмірі 737 641,29 грн.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі в оскаржуваній частині відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування в зазначеній частині не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.
Судові витрати.
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника і підлягає стягненню в доход Державного бюджету.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ: 
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 у справі №910/8292/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2023 у справі №910/8292/23 залишити без змін.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна" (03057, м. Київ, пр-т Перемоги, 56: код ЄДРПОУ 42757298) до Державного бюджету України судовий збір за подання Товариством з обмеженою відповідальністю "ІГС Україна" апеляційної скарги у розмірі 885 169 (вісімсот вісімдесят п`ять тисяч сто шістдесят дев`ять) грн 56 коп.
4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови  складено 13.05.2024.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                К.В. Тарасенко