УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/1637/24 Головуючий у 1-й інст. Болейко А. П. 
Номер провадження №33/4805/783/24
Категорія ч. 1 ст. 130 КУпАП Доповідач Григорусь Н. Й. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м.Житомир

Суддя Житомирського апеляційного суду Григорусь Н.Й., за участі: захисника адвоката Поліщук Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Житомирі апеляційну скаргу адвоката Поліщук Тетяни Олександрівни, подану в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Богунського районного суду міста Житомира від 15 квітня 2024 року, якою останнього визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
Постановою Богунського районного суду міста Житомира від 15 квітня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 605,60 грн.
Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 22 січня 2024 року о 01-39 год ОСОБА_1 у м. Житомирі по вул. Чуднівській, 44, керував транспортним засобом марки «ВАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер». Результат огляду – 1,20 проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а ПДР України, за що передбачена відповідальність ст. 130 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Не погоджуючись із вказаною постановою судді місцевого суду, адвокат Поліщук Т.О. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову скасувати, провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи. Апеляційна скарга обґрунтована зокрема тим, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам про провокацію вчинення адміністративного правопорушення, матеріали справи не містять доказів відсторонення водія від керування транспортним засобом. При цьому ОСОБА_1 повідомив працівників поліції про те, що відносно нього вже склали протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП, проте склали повторно протоком про адміністративне правопорушення за тією ж статтею. Також вказала, що особу водія не було встановлено, а протокол складено за прикладом попереднього, хоча ОСОБА_1 зазначав, що він військовослужбовець та вказав місце служби. У зв`язку з цим скоєне правопорушення, на думку адвоката, не підлягає правовому регулюванню за правилами глави 10 КУпАП. Вважала, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 130 КУпАП, а вина у вчиненні даного адміністративного правопорушення – недоведена.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши захисника – адвоката Поліщук Т.О., яка апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги, доходжу висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Частиною 7 ст. 294 КУпАП, передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п. 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Судом встановлено, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 608970 від 22 січня 2024 року; направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення алкогольного стану від 22 січня 2024 року; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, відповідно якого огляд на стан сп`яніння проведений за ознаками запаху алкоголю з порожнини рота, порушення мови та поведінку, яка не відповідає обстановці, проба позитивна – 1,20 проміле; рапортом інспектора взводу №2 роти №2 батальйону УПП в Житомирській області ДПП ст. лейтенанта поліції Лавренчука О. від 22 січня 2024 року; розпискою ОСОБА_1 , відповідно якої останній зобов`язався не керувати т/з до повного витверезіння; роздруківкою чеку з приладу Драгер, тест № 1145, рівень алкоголю ОСОБА_1 – 1,20 проміле; відеозаписом з нагрудної камери працівника поліції.
Аналіз досліджених під час судового розгляду судом першої інстанції та перевірених апеляційним судом доказів у їх сукупності дає підстави зробити висновок про доведеність вини  ОСОБА_1 у порушенні ним вимог п. 2.9 «а» ПДР України, тобто вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На думку апеляційного суду процедура проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння була проведена працівниками поліції з дотриманням вимог закону.
Так, порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння закріплено у ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735(далі Інструкції), а також у Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженому Постановою КМУ 17.12.2008 № 1103 .
За положенням ст. 266 КУпАП  особи, які керують транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд осіб на стан алкогольного сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.
Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.п. 2, 3 Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів, порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Так, з досліджуваного судом відеозапису вбачається, що працівники поліції 22 січня 2024 року о 01-39 год у м. Житомирі по вул. Чуднівській, 44 зупинили транспортний засіб марки «ВАЗ21011», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , запитали мету пересування містом за кермом у комендантську годину та попросили пред`явити документи. Водій пояснив, що водійського посвідчення при собі не має, на телефоні показати не може, бо його викрали. Повідомив, що є військовослужбовцем, права забрали поліцейські на блокпосту, а його відпустили тимчасово відвезти дівчат додому, після чого він мав повернутися. На запитання чи вживав ОСОБА_1 алкоголь, той заперечив. На пропозицію поліцейського пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці за допомогою приладу газоаналізатора Драгер водій погодився з позитивним результатом 1,20 проміле. Результати тесту погодив власним підписом. Працівники поліції водію роз`яснили права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП. Після чого виписали протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Усі складені адміністративні матеріали ОСОБА_1 підписав без зауважень та заперечень.
Варто зазначити, що у розмові з працівником поліції про причини керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 пояснив це ймовірністю відправлення його на передову у лавах ЗСУ, фактично визнавши вину у вчиненому правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Зазначені вище докази суд першої інстанції вірно визнав належними та допустимими та такими, що в сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_1 у скоєнні вказаного адміністративного правопорушення, а відеозапис із службового автомобіля та портативних камер поліцейських, на думку апеляційного суду, є послідовним та відображає достатньо повну інформацію щодо загальних обставин перебігу подій 22 січня 2024 року о 01-39 год у м. Житомира, вул. Чуднівській, 44, дії учасників, не спростовує зовнішні ознаки перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння під час згаданих подій та відповідає п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України 18 грудня 2018 року №1026 та вимогам ст. 251 КУпАП. 
Розділом ІІ п. 7 Наказу МВС України «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» 09.11.2015 № 1452/735 передбачено, що встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Отже, законодавством України встановлений мінімальний показник вмісту алкоголю в крові 0,2‰, при наявності якого, можна стверджувати про перебування особи в стані алкогольного сп`яніння. Разом з цим, у водія ОСОБА_1 встановлений показник 1,20‰, що значно перевищує допустиму норму та свідчить про беззаперечне перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння. 
Під час перегляду вказаного відеозапису апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень з боку працівників поліції відносно ОСОБА_1  ст. 266 КУпАП, «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним наказом Міністерство внутрішніх справ України Міністерство охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735 та «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМУ №1103 від 17 грудня 2008 року, якими закріплена процедура проведення огляду особи на стан сп`яніння.
Посилання адвоката Поліщук Т.О. на те, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, а тому наслідком не залучення поліцейськими під час огляду на стан сп`яніння представників Військової служби порядку у Збройних Силах України є недійсність такого огляду, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки у даній ситуації він був учасником дорожнього руху, а тому за змістом ст. 15 КУпАП за порушення, зокрема, правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, він як військовослужбовець несе адміністративну відповідальність на загальних підставах. Крім того, на обставини, за яких був зупинений поліцейськими ОСОБА_1 , не розповсюджується положення ст. 266-1 КУпАП. Окрім того, матеріали справи не містять жодного документу на підтвердження перебування ОСОБА_1 на службі у Збройних Силах України та знаходження під час оформлення адміністративних матеріалів при виконанні службових обов`язків.
Доводи захисника про провокацію поліцейськими вчинення адміністративного правопорушення, які полягали у повторному оформленні адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 , апеляційний суду вважає необґрунтованими у зв`язку з наступним.
Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить визначення поняття провокація, як і в цілому національне законодавство, натомість Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зробив дефініцію такого поняття та критерії для розмежування законних дій співробітників поліції від провокації до вчинення злочину.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв.
Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого скоєння злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори:
- наявність підстав для проведення відповідних заходів;
- роль співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину.
Таким чином, потрібно взяти до уваги наступні обставини: підставу для зупинки; поведінка працівника поліції; ознаки сп`яніння водія; дії водія щодо пропозиції працівника поліції пройти огляд на встановлення стану сп`яніння.
Із переглянутого відеозапису судом не встановлено того, що поліцейські своїми активними діями спонукали водія ОСОБА_1 до вчинення правопорушення. Пояснення щодо проходження водієм огляду на стан алкогольного сп`яніння до 01-39 год 22 січня 2024 року на невстановленому блокпості невстановленими поліцейськими підтвердження не знайшли, а доводи, що ті ж працівники поліції відпустили водія із ознаками алкогольного сп`яніння відвезти додому інших осіб, наражаючи їх на небезпеку, суд вважає надуманими та сумнівними.
При цьому, під час оформлення адміністративних матеріалів ОСОБА_1 спочатку зазначав, що телефон, з якого він міг би показати водійське посвідчення, вкрали, проте протокол про адміністративне правопорушення містить посилання на номер водійського посвідчення ОСОБА_1 № НОМЕР_2 від 23 вересня 2016 року у мобільному застосунку «Дія».
Окрім того, є безпідставними доводи апеляційної скарги щодо не відсторонення  ОСОБА_1  від керування транспортним засобом, оскільки з відеозапису вбачається, що поліцейські повідомили  останнього про заборону подальшого руху за кермом автомобіля, про що він написав розписку (а.с. 3). Також, слід зазначити, що не відсторонення водія від керування транспортним засобом не є підставою, що звільняє його від відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП.
Вказана справа була розглянута суддею суду першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно, і доводами апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовано.
За таких обставин, визнання суддею місцевого суду ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є правильним.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, будь-яких вагомих доказів та доводів на спростування правильності висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не надано.
Враховуючи наведене, приходжу до висновку про те, що при розгляді даної справи суддя місцевого суду повною мірою дотримався вимог ст.ст. 245, 251, 252, 278, 280, 283 КУпАП, правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни постанови судді районного суду відносно ОСОБА_1 немає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд
                                                      ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Поліщук Тетяна Олександрівни, в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а постанову Богунського районного суду міста Житомира від 15 квітня 2024 року - без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Н.Й.Григорусь