ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2024 року 
м. Київ
справа № 159/6683/20
провадження № 51-2629км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Волинського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020030110001422, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бреста Брестської області (Республіки Білорусі) та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 указаного Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застави, процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлені час та місці, діючи з корисливих мотивів, придбавнаркотичний засіб, обіг якого обмежений, - бупренорфін, у вигляді частини таблетки «Subutex», масою бупренорфіну 0,0036 г, та, поклавши його в пачку з-під цигарок «Фест», зберігав з метою збуту неподалік магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 . 19 березня 2020 року приблизно о 20:15 ОСОБА_6 збув цей наркотичний засіб особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_7 , за 250 грн.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені час та місці, діючи з корисливих мотивів, повторно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін у вигляді таблетки «Subutex» у блістері, маса бупренорфіну в якій становила 0,0079 г, та зберігав його при собі, а 05 серпня 2020 року приблизно о 15:20 на території дачного масиву «Дружба», розташованого на АДРЕСА_3 , збув його особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_7 за 600 грн.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 26 січня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 05 вересня 2023 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК, залишив поза увагою доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом до призначеного ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК і незастосування додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у виді конфіскації майна. 
За наслідком нового апеляційного розгляду Волинський апеляційний суд 28 листопада 2023 року скасував вирок від 02 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_6 і постановив свій, яким призначив засудженому покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 2 роки; ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 зазначеного Кодексу - на строк 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 20 до 25 листопада 2020 року з розрахунку, що один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На переконання сторони обвинувачення, за результатом нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_6 більш м`який вид покарання, не передбачений санкціями частин 1, 2 ст. 307 КК, порушив вимоги ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
За твердженням прокурора, апеляційний суд, застосувавши положення ст. 69 КК, необґрунтовано перейшов до іншого більш м`якого виду основного покарання та належним чином не мотивував прийнятого рішення в цій частині. 
Як зазначає сторона обвинувачення, суд не вказав про наявність нових обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, Суд дійшов висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за частинами 1, 2 ст. 307 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
У касаційній скарзі прокурор вважає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 439 КПК, застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК, необґрунтовано перейшов до іншого виду покарання у виді обмеження волі, не зазначеного в санкціях частин 1, 2 ст. 307 цього Кодексу, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок м`якості.
Ці доводи прокурора частково є слушними.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Так, частиною 1 ст. 69 КК (у редакції, чинній на момент вчинення засудженим злочинів) визначено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК є тяжкими, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерних обліках у нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, місцевий суд визнав повне визнання ОСОБА_6 винуватості, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують його покарання, і не встановив обставин, які його обтяжують.
Також суд зважив на те, що ОСОБА_6 вчинив лише два епізоди збуту наркотичних засобів у незначній кількості і мав цілком реальну можливість збувати наркотичні засоби в більших кількостях та з більшою регулярністю, однак цього не робив, що свідчить про відсутність у нього кримінальної рішучості та зумовлює меншу суспільну небезпечність його дій, до того ж злочини ОСОБА_6 вчинив під контролем працівників поліції та будь-яких негативних наслідків не наступало.
З урахуванням наведених вище обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд дійшов висновку про можливість призначення засудженому за частинами 1, 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, тобто нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкціями статей, за якими його засуджено.
Крім того, місцевий суд вважав можливим виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства, а також застосування до нього положень статей 75, 76 КК зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.
У зв`язку з наведеним суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 77 КК, не застосував до засудженого додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, указуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, а також стверджуючи, що непризначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна призвело до невідповідності покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК і визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На обґрунтування своєї позиції прокурор вказував, що суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, як і того, яким чином призначення покарання із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням досягне мети покарання, сприятиме виправленню засудженого і буде запобігати вчиненню ним нових злочинів. Також зауважував, що суд, застосовуючи до ОСОБА_6 одночасно положення статей 75 КК та ст. 69 КК і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 цього Кодексу є тяжкими, один з яких вчинено повторно, а також наявності корисливого мотиву.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 26 січня 2023 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Верховний Суд постановою від 05 вересня 2023 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення мотивував, зокрема, тим, що апеляційний суд відповідним чином не перевірив доводів прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом ст. 75 КК і незастосування додаткового покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна. Також зазначив про обґрунтованість висновку місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 1            ст. 69 КК.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За результатами нового апеляційного розгляду Волинський апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, врахував позицію Верховного Суду та дійшов висновку про обґрунтованість призначення місцевим судом ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК і безпідставне його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене Верховний Суд відхиляє доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 439 КПК.
Водночас апеляційний суд зважив на ті обставини, які врахував місцевий суд під час призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, а також на посткримінальну поведінку засудженого, який із часу вчинення кримінальних правопорушень (20 серпня 2020 року) до розгляду справи апеляційним судом (28 листопада 2023 року) не притягувався до будь-якої відповідальності і дотримувався правослухняної поведінки та дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду основного покарання, ніж той, що передбачений санкціями частин 1, 2 ст. 307 КК, а саме у виді обмеження волі. 
Однак колегія суддів уважає такі висновки апеляційного суду непереконливими. 
У цій справі апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, послався на наявність обставин, які пом`якшують засудженому покарання, однак не обґрунтував того, як ці обставини, з урахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, кількості епізодів, а саме двох, настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_6 діянь і його особи, що призначення нижче від найнижчої межі, встановленої у санкціях інкримінованих частин 1, 2  ст. 307 КК, основного покарання у виді позбавлення волі буде щодо нього невиправдано суворим покаранням.
Водночас суд апеляційної інстанції, не встановив нових обставин, а мотивував свій висновок тими ж обставинами, що й місцевий суд, який призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі.
Отже, апеляційний суд не виявив нових обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, не навів у вироку переконливих мотивів щодо достатності обраного заходу примусу для виправлення засудженого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому дійшов передчасного висновку про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду основного покарання, ніж передбачений санкціями частин 1, 2 ст. 307 КК, а саме у виді обмеження волі. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в цій постанові та належить вважати, що призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду основного покарання, ніж те, що передбачене санкціями частин 1, 2 ст. 307 КК, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого внаслідок м`якості та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
За правилами ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема його переховуванню від суду через загрозу можливого покарання та з огляду на те, що обвинувачений є іноземцем, який може вибути за межі України, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Волинського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 03 серпня 2024 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                 ОСОБА_3