Номер провадження: 22-ц/813/1826/24 
Справа № 523/9802/20
Головуючий у першій інстанції Середа І. В.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія: 5

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою адвоката Племениченко Геннадія В`ячеславовича, який діє інтересах ОСОБА_1 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2022 року по цивільній справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору – Управління державної реєстрації юридичний департамент Одеської міської ради, про скасування записів про право власності, скасування рішень державного реєстратора, визнання недійсним договору та звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення самочинно прибудованого об`єкту, -

ВСТАНОВИВ:

30.06.2020 Одеська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , третя особа - Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради, в якому просили:
скасувати рішення державного реєстратора про реєстрацію змін розділу від 10 вересня 2019 року № 48599636, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на нежитлове приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 ;
скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 25 вересня 2019 року № 48863376, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 ;
скасувати запис про право власності від 21 вересня 2019 року № 33392343, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на квартиру;
скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 25 вересня 2019 року № 48863605, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на вищезазначену квартиру;
скасувати запис про право власності від 21 вересня 2019 року № 33392549, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 ;
визнати недійсним іпотечний договір від 16 жовтня 2019 року № 2277 та скасувати запис про іпотеку від 16 жовтня 2019 року № 33700536 і рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16 жовтня 2019 року № 49197031;
зобов`язати відповідача за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 . 
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 03 серпня 2017 року на підставі договору купівлі-продажу територіальна громада м. Одеси продала ОСОБА_3 нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 31,8 кв. м. по АДРЕСА_1 , зареєстровано за нею право власності 10 червня 2000 року. ОСОБА_3 продала вказане нежитлове приміщення ОСОБА_2 та за ним було зареєстровано право власності на зазначений об`єкт, площею 31,8 кв. м. за № 22782637. У подальшому відповідач ОСОБА_2 на підставі довідки та техпаспорту, виготовленого ТОВ «Ан Експерт» здійснив реєстрацію змін розділу, якими загальна площа об`єкта змінена з 31,8 кв. м. до 131,3 кв. м., а в подальшому здійснив поділ новоутвореного об`єкта, в результаті чого утворилося два нових об`єкта, один з яких став предметом іпотеки за договором, укладеним з відповідачем ОСОБА_1 . Оскільки у власності відповідача ОСОБА_4 знаходяться зараз два окремо зареєстрованих самочинно збудованих об`єкта: квартира АДРЕСА_3 , площами 269,6 кв. м. та 120,4 кв. м., що розташовані на земельній ділянці територіальної громади м. Одеси, тому позивач як власник земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси у зв`язку із порушенням права власності на земельну ділянку шляхом проведення самочинного будівництва загальною площею 390 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 , із подальшим його поділом на дві окремі житлові квартири АДРЕСА_4 та незаконною реєстрацією права власності на них звертається до суду із даним позовом (т. 1, а.с. 1-18).
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2022 року позовні вимоги задоволені. Суд вирішив: 
скасувати рішення державного реєстратора про реєстрацію змін розділу від 10 вересня 2019 року № 48599636, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на нежитлове приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 ;
скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 25 вересня 2019 року № 48863376, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на квартиру зазначену квартиру.;
скасувати запис про право власності від 21 вересня 2019 року № 33392343;
скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 25 вересня 2019 року № 48863605, запис про право власності від 21 вересня 2019 року № 33392549;
визнати недійсним іпотечний договір від 16 жовтня 2019 року № 2277, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Лутченко А.А.;
скасувати запис про іпотеку від 16 травня 2019 року № 33700536, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.10.2019 № 49197031;
зобов`язати ОСОБА_2 за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 ;
стягнути з ОСОБА_2 та з ОСОБА_1 на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради судові витрати у розмірі 21020 грн (т. 2, а.с. 74-79).
17.07.2023 не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Племениченко Геннадій В`ячеславович, який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення є незаконним, необґрунтованим, ухваленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що суд не врахував того, що неможливо скасувати запис про право власності, оскільки у ч. 2 ст. 26 Закону України № 1952, який був чинний до 16 січня 2020 року, встановлювався порядок внесення записів до Державного реєстру речових прав, змін до них та їх скасування. Однак згідно із ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, ст. 26 Закону України № 1952 викладено у новій редакції, відповідно до п. 1,2,3 якої відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав не підлягають скасуванню та/або вилученню. У розумінні положень наведеної норми у чинній редакції, на відміну від минулої, ефективними способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, судове рішення про скасування державної реєстрації прав. Викладене свідчить, що з 16 січня 2020 року такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права, закон не передбачав. Таким чином, вищезазначене призвело до ухвалення незаконного рішення від 25 листопада 2022 року у частині скасування запису про право власності від 21 вересня 2019 року, що є підставою для проведення державної реєстрації припинення права власності ОСОБА_2 на квартиру. Разом з тим, судом не було враховано, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою й можливе лише після використання усіх передбачених законодавством заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, оскільки правовими підставами для знесення самочинного будівництва є: істотне відхилення від проекту або порушення будівельних норм і правил, що суперечать суспільним інтересам, або порушує права інших осіб; неможливість проведення перебудови або відмова особи, яка здійснила будівництво, від її проведення. Зважаючи на вищевикладене апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази істотного порушення будівельних норм і правил, тому це не є підставою задля знесення самочинного будівництва. Відносно іншої підстави, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи, усунути зазначені у висновку невідповідності без відповідної перебудови неможливо, тому суд повинен був становити чи є можливість виконати перебудову, чи вона відсутня. До того ж позивачем не надано жодних доказів того, що неможливо проведення перебудови об`єкта відповідача, у тому числі будь-якого висновку експертизи, у результаті чого дані обставини позбавили можливості суд першої інстанції вірно оцінити можливість чи неможливість перебудови, що у свою чергу є вагомою підставою для відмови у задоволенні цієї частини (т. 2, а.с. 102-113).
29.09.2023 ОМР подали відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначили, що позовна заява подавалася як з урахуванням норм матеріального права, так і з урахуванням чинних на той момент постанов Верховного Суду та ВП ВС. Крім того, якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети або без відповідного документ, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови. При цьому позивач зазначає, що правове значення має позиція власника (користувача) земельної ділянки, а також дотримання прав інших осіб. Якщо власник заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво або за її рахунок. Також позивач посилається на позицію Верховного Суду у постанові від 29.01.2020 № 822/2149/18 про те, що обов`язковому (безальтернативному) знесенню об`єкт будівництва підлягає у випадках, якщо такий об`єкт побудовано на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та/або без відповідного документ, який дає право виконувати будівельні роботи. Окрім того, позивач зазначив, що апелянт посилається на не релевантну практику Верховного Суду правовідносинам в даній справі, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги (т. 2, а.с. 158-162).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 10, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці та тимчасово відряджені до Одеського апеляційного суду), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило затягування розгляду справи по незалежним від суду причинам.
В судовому засіданні представник позивача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, представник апелянта підтримав апеляційну скаргу.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, які з`явилися, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що сукупність норм та обставин свідчать про те, що земельна ділянка перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Одеси, будь-яким особам у власність чи/або користування для будівництва трьохповерхового будинку (який поділений на дві окремі квартири) за вказаною адресою не надавалась, тобто об`єкт є самочинно збудованим на землях територіальної громади м. Одеси та підлягає знесенню.
Довідка про проведення технічної інвентаризації є лише підтвердженням проведення технічної інвентаризації, яка є підставою для складання технічного паспорту, який не є правовстановлюючим документом.
Крім того, ТОВ «Ан Експерт», надавши довідку, посилаючись на неіснуючий в чинній Інструкції п. 1.2 зробило висновок, що за допомогою влаштування перегородок без порушення капітальних несучих стін, несучих конструкцій, призвело до збільшення площі об`єкта, якнайменше на 99,5 кв.м., що має означати, що встановлення додаткових перегородок у приміщенні площею 31,8 кв.м. призвело до збільшення загальної площі об`єкта у 400 %. Проте, встановлення таких перегородок може призвести тільки до зменшення загальної площі об`єкта.
Технічний паспорт також не є правовстановлюючим документом, який посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна та не може бути єдиною підставою для реєстрації змін розділу із збільшення загальної площі об`єкта у 400%.
ОСОБА_2 не подано всіх передбачених чинним законодавством документів, необхідних для реєстрації змін розділу із збільшенням загальної площі об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 .
Тому суд вирішив задовольнити позовні вимоги.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Фактичні обставини справи
Як вбачається з матеріалів справи 03.08.2017 на підставі договору купівлі-продажу № 1770 територіальна громада м. Одеси продала ОСОБА_3 нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 31,8 кв.м. по АДРЕСА_1 та зареєстровано за нею право власності 10.06.2000 року № запису 211969718 (т. 1, а.с. 88-92).
Відповідно до технічного паспорту від 29.02.2008 вказане нежитлове приміщення знаходиться на першому поверсі одноповерхового будинку. Крім того, в додатках до технічного паспорту надана схема, на якій розташований об`єкт, який відчужується, а також декілька інших об`єктів поруч з ним в одну лінію (№ 501,503,504) і гараж з зазначенням загальної площі кожного об`єкту, номером договору та поміткою «ПП ОСОБА_3 » (т. 1, а.с. 200-204). 
Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 10.06.2020 № 211969718 на підставі вказаного договору купівлі-продажу від 03.08.2017 № 1770, договору про повний розрахунок від 14.08.2017 серія та номер 1867, та акту приймання-передачі від 14.08.2017, зареєстровано право власності за ОСОБА_3 на нежитлове приміщення першого поверху загальною площею 31,8 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 29-35).
11.10.2017 ОСОБА_3 продала ОСОБА_2 вказане нежитлове приміщення на підставі договору купівлі-продажу від 11.10.2017 № 1962 (т. 1, а.с. 93-95).
Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 10.06.2020 № 211969718 на підставі вказаного договору купівлі-продажу від 11.10.2017 № 1962 за ОСОБА_2 зареєстровано право власності на зазначений об`єкт площею 31,8 кв.м., номер запису про право власності від 11.10.2017 № 22782637, рішення державного реєстратора від 11.10.2017 року № 37528473 (т. 1, а.с. 29-35).
10.09.2019 на підставі довідки від 05.09.2019 серія та номер: б/н, виданої ТОВ «Ан Експерт» та технічного паспорту від 06.08.2018 серія та номер: б/н, виготовленого ТОВ «Ан Експерт», ОСОБА_2 здійснив реєстрацію змін розділу, яким загальну площу об`єкта змінено з 31,8 кв.м. до 131,3 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1330698951101) (т. 1, а.с. 213-215, 216, 226).
В подальшому ОСОБА_2 здійснив поділ новоутвореного об`єкта загальною площею 131,3 кв.м., у результаті чого утворились два окремих нових об`єкта: квартира АДРЕСА_5 , а.с. 273-274).
На підставі висновку від 17.09.2019 серія та номер: б/н, виданого ФОП ОСОБА_5 , та технічного паспорту від 17.09.2019 серія та номер: б/н, виготовленого ФОП ОСОБА_5 , ОСОБА_2 здійснив реєстрацію права власності на квартиру загальною площею 269,6 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису про право власності від 25.09.2019 року № 33392343, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 25.09.2019 року № 48863376 (т. 1, а.с. 279).
Крім того, ОСОБА_2 на підставі вказано висновку від 17.09.2019 та технічного паспорту від 17.09.2019 здійснив реєстрацію права власності на квартиру загальною площею 120,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису про право власності від 21.09.2019 = № 33392549, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 25.09.2019 року № 48863605 (т. 1, а.с. 297).
16.10.2019 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений іпотечний договір в забезпечення виконання договору позики на суму 50 000 доларів. Так, ОСОБА_2 передав в іпотеку нерухоме майно – житлову квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 269,6 кв.м. (т. 1, а.с. 275-278). 
На підставі вказаного іпотечного договору від 16.10.2019 серія та номер: 2277, державним реєстратором внесено запис про іпотеку від 16.10.2019 № 33700536, рішення державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.10.2019 № 49197031 (т. 1, а.с. 280).
Нормативно-правове регулювання та оцінка апеляційного суду
Щодо позовних вимог про скасування записів. Відповідно до ст. 26 ЗУ «Про державну реєстрацію прав та їх обтяжень» в редакції, на момент звернення до суду з позовом, записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.
Згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
За п. 3 ч. 3 цієї статті у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону, на підставі рішення Міністерства юстиції України, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування на підставі судового рішення документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, що мало наслідком державну реєстрацію зміни, припинення речових прав, обтяжень речових прав, відповідні права чи обтяження повертаються у стан, що існував до відповідної державної реєстрації, шляхом державної реєстрації змін чи набуття таких речових прав, обтяжень речових прав. При цьому дата і час державної реєстрації набуття речових прав, обтяжень речових прав, що були припинені у зв`язку з проведенням відповідної державної реєстрації та наявні в Державному реєстрі прав, у тому числі в його невід`ємній архівній складовій частині, залишаються незмінними.
Отже, у розумінні положень наведеної норми права у чинній редакції, на відміну від положень частини другої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, належними нині способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є саме скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав.
Вказана позиція міститься в постановах Верховного Суду від 17.08.2022 в справі № 450/441/19, від 03.08.2022 в справі № 645/3067/19, а також ВП ВС від 21.12.2022 в справі № 914/2350/18.
Таким чином, з 16 січня 2020 року, тобто на час звернення до суду з позовом та ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції законодавець вже виключив такий спосіб захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.
Щодо скасування рішень про державну реєстрацію. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 листопада 2023 року у справі № 916/1174/22 вказала, що за обставин, коли право власності на самочинно побудоване нерухоме майно зареєстровано за певною особою без дотримання визначеного статтею 376 ЦК України порядку, задоволення вимоги про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на таке майно, або вимоги про скасування державної реєстрації прав, або вимоги про припинення права власності тощо у встановленому законом порядку не вирішить юридичну долю самочинно побудованого майна та не призведе до відновлення стану єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованого на ній нерухомого майна.
Належними вимогами, які може заявити особа як власник земельної ділянки, на якій здійснено (здійснюється) самочинне будівництво, для захисту прав користування та розпорядження такою земельною ділянкою є вимога про знесення самочинно побудованого нерухомого майна або вимога про визнання права власності на самочинно побудоване майно. Отже, у категорії справ, за обставинами яких певна особа неправомірно зареєструвала право власності на самочинно побудоване майно, неналежною є як вимога про скасування рішення (запису) про реєстрацію права власності, так і вимога про припинення права власності. 
В контексті обставин даної справи та з врахуванням наведеного оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про скасування рішення про державну реєстрацію права підлягає скасуванню.
Щодо звільнення земельної ділянки. В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на норми діючого законодавства та обставини справи та зазначав, що в сукупності вказане є підтвердженням перебування земельної ділянки в комунальній власності територіальної громади м. Одеси.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідач ОСОБА_2 11.10.2017 придбав нежитлове приміщення першого поверху одноповерхового будинку загальною площею 31,8 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 120 ЗК України в редакції, на момент укладення договору купівлі-продажу між ОСОБА_3  та територіальною громадою м. Одеси, а також  ОСОБА_3  та ОСОБА_2 , уразі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.
Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
Відповідно до ст. 377 ЦК України, в редакції на момент укладення договору купівлі-продажу між ОСОБА_3  та територіальною громадою м. Одеси, а також  ОСОБА_3  та ОСОБА_2 , до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача). Розмір та кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв`язку з переходом права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, є істотними умовами договору, який передбачає набуття права власності на ці об`єкти (крім багатоквартирних будинків).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що договір купівлі-продажу від 03.08.2017, укладений між ОСОБА_3 та територіальною громадою м. Одеси, так само як і договір купівлі-продажу від 11.10.2017, укладений між ОСОБА_3  та ОСОБА_2  не містить інформації щодо земельної ділянки, на якій знаходиться вказаний нежитловий об`єкт, тобто інформацію про правовий статус земельної ділянки, її власника, про перехід права власності/права користування на земельну ділянку, під якою розташований нерухомий об`єкт, який відчужується тощо. Докази наявності інших договорів щодо переходу земельної ділянки матеріали справи не містять. 
Більш того, позивач посилається та суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає про лист Головного управління держгеокадастру в Одеській області від 17.03.2020 № 309/412-20, відповідно до якого згідно з Книгами реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, других примірників державних актів та договорів оренди станом на 31.12.2012 у Відділі наявна інформація щодо реєстрації права користування за ФОП ОСОБА_1 договору оренди землі від 04 травня 2011 року реєстровий № 511010004000034. Земельна ділянка площею 0,016 га, розташована за адресою: АДРЕСА_6 (кадастровий номер: 5110137600:60:008:0119) та надана в оренду терміном на 5 років, але не пізніше початку реалізації планувальних рішень району, для експлуатації павільйону-магазину. 
Вказаний лист в матеріалах справи відсутній.
Відповідно до актуальної інформації в Державному земельному кадастрі земельна ділянка, кадастровий номер: 5110137600:60:008:0119, розташована за адресою: АДРЕСА_6 , площею 0,0106 га, цільове призначення: B.03 Землі громадської забудови (землі, які використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель, для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), інших об`єктів загального користування), вид призначення: для експлуатації павільйону-магазину, форма власності: комунальна власність. На зазначену земельну ділянку 04.05.2011 були зареєстровані речові права (інформація відсутня) за ФОП ОСОБА_1 . 
Разом з тим, вказані обставини в сукупності належним чином судом першої інстанції дослідженні не були. Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги та позбавлений права самостійно витребовувати докази, призначати експертизи тощо з огляду на змагальність судового процесу та правового статусу й кола повноважень суду.
При вирішенні цивільного спору суд у межах своїх процесуальних повноважень та в межах позовних вимог, встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають з встановлених обставин та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин (постанова ВП ВС від 08.06.2021, справа № 662/397/15-ц).
Як вище зазначалось в процесі розгляду справи позивач посилався на самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки шляхом самочинного будівництва нерухомих об`єктів. 
Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Велика Палата Верховного Суду у справі № 359/3373/16-ц у постанові від 23.11.2021 вказувала, що відповідно до принципу реєстраційного підтвердження володіння нерухомим майном його фізичне зайняття особою, за якою не зареєстроване право власності на таке майно, не позбавляє власника фактичного володіння, але створює перешкоди у здійсненні ним права користування своїм майном. У таких випадках підлягає застосуванню стаття 391 ЦК України, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (негаторний позов).
Зайняття земельних ділянок, зокрема фактичним користувачем, треба розглядати як таке, що не є пов`язаним із позбавленням власника його володіння цими ділянками. 
Отже, в контексті обставин даної справи, оскільки відомості щодо реєстрації земельної ділянки за відповідачем відсутні, належним способом захисту є саме заявлення негаторного позову.
Відповідно до ст. 212 ЗК України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
При цьому знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Тобто, власник земельної ділянки має право вимагати знесення самочинного будівництва, якщо земельна ділянка не надавалася для цієї мети або забудовник не отримав відповідний дозвіл у встановленому законом порядку. При цьому, власник земельної ділянки має надати до суду належні, допустимі та достатні докази на підтвердження належності йому земельної ділянки, перебування самочинного будівництва повністю або в якійсь частині на цій земельній ділянці, відсутності дозвільних документів на будівництво. Лише за наявності вказаних доказів можливо встановити правомірність вимог позивача та, за їх обґрунтованості, визначити в якому обсязі підлягають задоволенню його вимоги: знесення самочинного будівництва в повному обсязі чи в певній частині в залежності від обставин конкретної справи.
За обставинами даної справи позивач не надав до суду належні та достатні докази належності позивачу відповідної земельної ділянки, на якій розташоване самочинне будівництво, а також не надав докази, на підставі оцінки яких можливо було би встановити місце розташування самочинного будівництва, його конфігурацію, а також площу та конфігурацію земельної ділянки, яку було самочинно забудовано, з врахуванням того, що відповідачу ОСОБА_2 11.10.2017 перейшло у власність нерухоме майно в межах цієї земельної ділянки, а 04.05.2011 зареєстроване речове право за ФОП ОСОБА_1 . 
Відповідно до положень ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За ч.ч. 2-3 ст. 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Змагальність цивільного процесу передбачає активну процесуальну позицію сторін в справі та, відповідно, покладає обов`язки на учасників подавати докази, клопотання, заяви, вчиняти відповідні процесуальні дії з метою доведення власної позиції та спростування позиції опонента. Роль суду за концепцією змагального процесу полягає у балансуванні інтересів сторін, сприянні в реалізації процесуальних прав та обов`язків учасників справи тощо. При цьому суд наділяється активною процесуальною позицією лише в деяких виключних випадках з огляду на характер та предмет спору. В інших випадках за загальним правилом саме на сторони покладається обов`язок вчинення процесуальних дій з метою доведення відповідної позиції. 
Відповідно до ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Згідно з положеннями ч.ч. 3-5 цієї статті докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
За ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, враховуючи вище встановлені обставини справи, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує оскаржуване рішення та ухвалює нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Племениченко Геннадія В`ячеславовича, який діє інтересах ОСОБА_1 – задовольнити .
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2022 року – скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позову Одеської міської ради – відмовити.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішень

Судді Одеського апеляційного суду                                 А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст постанови складений 14 червня 2024 року

Суддя Одеського апеляційного суду                        А.І. Дришлюк