КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 363/5573/23                                          Головуючий у суді першої інстанції - Рудюк О.Д.
Номер провадження № 22-ц/824/7588/2024                                      Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2024 року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Сукач О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 03 січня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Петрівської сільської ради про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкод у спілкуванні батька з дітьми,-
ВСТАНОВИВ:
У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкод у спілкуванні батька з дітьми, у якому просив суд зобов`язати відповідача не чинити йому перешкод у спілкуванні та вихованні дітей, а також встановити наступний графік зустрічей батька ОСОБА_1 з дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 :
-         першу і третю суботу та другу і четверту неділю місяця з 10 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. без присутності матері за місцем фактичного проживання батька без обмеження місця прогулок, з можливістю поїздки до родичів, в тому числі до баби і діда, до досягнення дітьми повноліття;
-         кожні шкільні канікули (осінні, зимові, весняні, літні) на період не менше частини днів, що припадають на канікули, для відпочинку та оздоровлення дітей на території України та за її межами з обов`язковим повідомленням матері про місце відпочинку.
Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 03 січня 2024 року закрито провадження у справі. 
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій наголошує, що у листопаді 2023 року судом відкрите провадження у справі та визначено її підсудність Вишгородському районному суду Київської області, що відповідає положенням частини 1 статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, де зазначено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.
Крім того, відповідно до частини 2 статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» зазначено, зокрема, що суди України розглядають будь-які справи з іноземним елементом у випадках якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.
Звертає увагу на те, що відповідач ОСОБА_3 має нерухоме майно на території України, а саме квартиру АДРЕСА_1 , а також разом з дітьми зареєстрована в Україні за адресою: АДРЕСА_2 .
Також апелянт зазначає, що пунктом 2 статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» вказано про те, що підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні.
Апелянт звертає увагу, що як вбачається з матеріалів справи і позивач ОСОБА_1 , і відповідач ОСОБА_3 , а також діти ОСОБА_4 та  ОСОБА_3 мають постійне місце проживання на території України.
Апелянт вважає, що представник відповідача хибно посилається на наявність іноземного елемента щодо дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , а також їх матері ОСОБА_3 та вказує про їх постійне проживання в Норвегії, оскільки як вбачається з наданих документів відповідач та діти отримали в Норвегії тимчасові посвідки на проживання на підставі положення про колективний захист у зв`язку із ситуацією масової втечі громадян з країни постійного проживання. 
Крім того, твердження представника відповідача про те, що діти пішли на навчання до школи в Норвегії не відповідає дійсності, адже на даний момент вони мають можливість лише вивчати норвезьку мову, а не проходити навчання відповідно їх віку.
Адвокат Кіптенко М.В. ставить під сумнів таке місце постійного та звичайного проживання як мотель, адже в документах поданих стороною відповідача місцем проживання в Норвегії дітей зазначено саме мотель Вікхамер в комуні Малвік.
В апеляційній скарзі також зазначено, що відповідач вивезла дітей до Норвегії не повідомивши  ОСОБА_1 , відтак у суду були підстави для застосування положень статті 7 Конвенції «Про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей», оскільки у випадку неправомірного переміщення дитини органи договірної держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримування, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій державі та кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням.
Враховуючи викладене, апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
15 квітня 2024 року представник ОСОБА_3 - адвокат Волков А.В. подав відзив на апеляційну скаргу, який ухвалою Київського апеляційного суду від 16 квітня 2024 року було залишено без розгляду.
При апеляційному розгляді справи представник  ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
При апеляційному розгляді справи представник  ОСОБА_3 - адвокат Волков А.В. заперечив щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити вказану апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про розгляд справи, до суду апеляційної інстанції не з`явились, заяв про відкладення розгляду справи з поважних причин не подали.
У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду даної справи у відсутність осіб, належних чином повідомлених про розгляд справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились на розгляд до суду апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу про закриття провадження у справі, мотивував своє рішення тим, що дана справа про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкод у спілкуванні батька з дітьми є справою з іноземним елементом. Вказано, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкоду спілкуванні батька з дітьми у жовтні 2023 року, тобто після набуття дітьми права на тимчасове проживання на території Норвегії. Суд вказав, що враховуючи наведені норми Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, Конвенції про права дитини, Закону України «Про міжнародне приватне право», статті 497 ЦПК України вимоги про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкод у спілкуванні батька з дітьми, не підсудні національним судам України. 
Апеляційний суд не може погодитись із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвала суду першої інстанції про закриття провадження у справі не відповідає з огляду на наступне.
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що малолітні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають в Норвегії за адресою: АДРЕСА_3 , мають посвідки від 04.08.2023 року на проживання у цій країні до 04.08.2024 року (а.с.60-63).
Відповідно до рішення Іміграційного управління Норвегії від 04 серпня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , отримали колективний захист, а також посвідки на проживання у Норвегії НОМЕР_2 та НОМЕР_1 , що підтверджують право та дійсність проживання дітей у Норвегії до 04 серпня 2024 року (а.с.61, 63, 64-65, 68-69).
Згідно індивідуального рішення від 21 серпня 2023 року щодо вивчення норвезької мови у 2023- 2024 навчальному році, ОСОБА_8 отримала місце у школі Вікхаммер у приймальному відділенні підготовчих класів з 17 серпня 2023 року (а.с.70-71).
ОСОБА_9 отримав місце у школі Вікхаммер у приймальному відділенні підготовчих класів з 17 серпня 2023 року. ОСОБА_9 отримав право на спеціальне вивчення норвезької мови згідно параграфу 2-8 Закону про освіту. ОСОБА_10 було запропоноване місце у школі Вікхаммер у приймальному відділенні підготовчих класів з 17 серпня 2023 року. За потреби період навчання у школі Вікхаммер у приймальному відділенні підготовчих класів може тривати до двох років (а.с.72-73).
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право                   в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до норм статей 12, 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. При цьому кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про визначення способу участі батька у вихованні дітей та усунення перешкод у спілкуванні батька з дітьми, у якому просив суд зобов`язати відповідача не чинити йому перешкод у спілкуванні та вихованні дітей, а також встановити наступний графік зустрічей батька ОСОБА_1 з дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 :
-           першу і третю суботу та другу і четверту неділю місяця з 10 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. без присутності матері за місцем фактичного проживання батька без обмеження місця прогулок, з можливістю поїздки до родичів, в тому числі до баби і діда, до досягнення дітьми повноліття;
-           кожні шкільні канікули (осінні, зимові, весняні, літні) на період не менше частини днів, що припадають на канікули, для відпочинку та оздоровлення дітей на території України та за її межами з обов`язковим повідомленням матері про місце відпочинку.
Згідно зі статтею 497 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надано Верховною Радою України.
У міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності.
Вирішуючи питання про підсудність справ з іноземним елементом, суди України відповідно до вимог статей 2, 497 ЦПК України повинні керуватися нормами Закону України «Про міжнародне приватне право» та нормами відповідних міжнародних договорів.
Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (пункт 3 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону).
У пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» зазначено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм:
- хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою;
- об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;
- юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.
Згідно зі статтею 66 Закону України «Про міжнародне приватне право» права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.
Частиною першою статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.
У статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено підстави визначення підсудності справ судам України та зазначено, що суди розглядають будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:
1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону;
2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача;
3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;
4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;
5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні;
6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;
7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;
8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;
9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;
10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;
11) якщо у справі про банкрутство боржник має місце основних інтересів або основної підприємницької діяльності на території України;
12) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.
При цьому статтею 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено випадки виключної підсудності справ з іноземним елементом судам України.
Підсудність судам України є виключною у таких справах з іноземним елементом:
1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України, крім справ, що стосуються укладення, зміни, розірвання та виконання договорів, укладених в рамках державно-приватного партнерства, зокрема концесійних договорів, згідно з якими нерухоме майно є об`єктом такого партнерства, зокрема об`єктом концесії, а спір не стосується виникнення, припинення та реєстрації речових прав на такий об`єкт;
2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні;
3) якщо у справі про спадщину спадкодавець - громадянин України і мав в ній місце проживання;
4) якщо спір пов`язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;
5) якщо спір пов`язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців;
6) якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;
7) якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України;
8) якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;
9) справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або здійснюється на території України;
10) в інших випадках, визначених законами України.
Україна та Королівство Норвегія є Договірними Державами Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року (далі - Конвенція).
Конвенцією визначено її цілі, якими є: визначити державу, органи якої мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини; визначити, яке право застосовується такими органами при здійсненні їхньої юрисдикції; визначити право, що забезпечується до батьківської відповідальності; забезпечити визнання та виконання таких заходів в усіх Договірних Державах; запровадити таке співробітництво між органами Договірних держав, яке може бути необхідним для досягнення цілей цієї Конвенції.
Статтею 3 Конвенції визначено, що заходи, згадані у статті 1, можуть стосуватися, зокрема, права опіки, у тому числі права стосовно піклування  про особу дитини та, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а також права на спілкування, у тому числі право брати дитину на обмежений період у місце інше, ніж звичайне місце проживання дитини.
У статті 5 Конвенції зазначено, що судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.
З урахуванням статті 7, у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи Держави нового звичайного місця проживання.
Крім того, згідно статті 7 Конвенції у разі неправомірного переміщення або утримування дитини органи Договірної Держави, в  якій дитина  мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримування, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та a) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місцеперебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.
Встановлено та не заперечується сторонами, що малолітні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживають в Норвегії за адресою: АДРЕСА_3 , мають посвідки від 04.08.2023 року на проживання у цій країні до 04.08.2024 року (а.с.60-63).
Разом з тим, при досліджені матеріалів справи було встановлено, що малолітні діти в місці нового проживання, а саме в Норвегії, проживають менше року, що встановлено статтею 7 Конвенції.  На момент звернення позивача із даним позовом відповідачка з малолітніми дітьми проживала в Норвегії лише місяць.
Крім того, під час розгляду справи було встановлено, що на момент звернення позивача до суду із позовом відповідач разом із дітьми проживала в мотелі Вікхамер в комуні Малвік, що не свідчить про постійний характер проживання дітей та відповідачки за вказаною адресою. 
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для закриття провадження у справі, не з`ясувавши всі обставини справи, а саме чи дійсно Норвегія є постійним місцем проживання відповідача та дітей, що у відповідності до вимог ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Відповідно до статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відповідно до положень статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.  367, 374, 379, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.
Ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 03 січня 2024 року скасувати, а  справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 04 червня 2024 року.
 
Головуючий суддя :                                                                    М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                              Т.Ц.Кашперська                                                                                                              В.О.Фінагеєв