Номер провадження: 22-ц/813/3667/24 
Справа № 521/5621/23
Головуючий у першій інстанції Тополева Ю.В.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
21.05.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Лозко Ю.П., Кострицького В.В.,
розглянувши в порядку спрощеного провадження (без повідомлення учасників справи відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України) справу
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк»,
на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 16 листопада 2023 року,
за позовом Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості
в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2023 року Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» звернулося до суду із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, в обґрунтування якої зазначило, що 15.08.2012 року відповідач підписала заяву про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг № б/н. 
Відповідач підтвердила свою згоду на те, що підписана нею анкета-заява разом з Умовами та Правилами надання банківських послуг, Правилами користування платіжною карткою та Тарифами банку, які викладені на банківському сайті, складає між позивачем та відповідачем кредитний договір, що підтверджується підписом останньої в заяві.
В порушення вимог закону та умов договору відповідач зобов`язання за вказаним договором належним чином не виконав, у зв`язку з чим станом на 30.01.2023 року за відповідачем утворилася заборгованість у сумі 62703,23 грн, яка складається з: 50431,04 грн - заборгованість за кредитом, 12272,19 грн – заборгованість за простроченими процентами.
Позивач просив суд стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором про надання банківських послуг б/н від 15.08.2012 року в розмірі 62703,23 грн, яка складається з: 50431,04 грн - заборгованість за кредитом, 12272,19 грн – заборгованість за простроченими процентами та вирішити питання про стягнення судових витрат.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Малиновський районний суд міста Одеси рішенням від 16 листопада 2023 року, позовні вимоги Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості залишив без задоволення.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, встановивши, що 17.09.2021 року з кредитної картки відповідача № 4149439105884930 проведено фінансові операції, сума у валюті операції 43499,00, на підставі яких здійснено недозволені відповідачем транзакції зі списання з карткового рахунку грошових коштів на загальну суму 49538,00 грн, однак незважаючи на наявність зареєстрованого кримінального провадження, банк службове розслідування щодо несанкціонованого списання грошових коштів з рахунку відповідача не провів, а вважає відповідача винним у несанкціонованих операціях по їх зняттю та нарахував відповідачу відсотки на залишок неповернутої суми за кредитним договором.
Суд першої інстанції вважав, що відповідач, як користувач картки не може нести відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, про те що банком не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою; списання грошових коштів з карткового рахунку відбулося не за її розпорядженням і вона не повинна нести відповідальності за такі операції; виявивши безпідставне списання (перекази, зняття) коштів, відповідач повідомила банк про цей факт та звернулася до правоохоронних органів; враховуючи наявність кримінального провадження, в межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами, тому відмовив у задоволенні позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк» просить рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 16 листопада 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк», не погоджується з висновком суду та зазначає, що під час розгляду справи не було встановлено яким чином відбулось зловживання довірою відповідача в результаті якого з картки відповідача 17.09.2021 року здійснено чотири платежі. Після введення персональних даних в посиланні, невідомою особою картку відповідача додано в додаток ApplePay та оплачено за допомогою вказаного додатку вартість товарів. Скаржник вважає, що зняття коштів стало можливим лише у зв`язку з тим, що відповідач розголосила персональні дані. Зауважує про те, що повідомлення про зняття коштів надійшло вже після того, як кошти були зняті, тому відповідач має нести відповідальність. Наявність кримінального провадження не може бути підставою для звільнення від обов`язку належного виконання зобов`язання. 

(2) Позиція інших учасників справи
Одеський апеляційний суд ухвалою від 31.01.2024 року відкрив апеляційне провадження, роз`яснив ОСОБА_1 право подати до Одеського апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу.
Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та апеляційну скаргу відповідач отримала 09.04.2024 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. 
Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та апеляційну скаргу представник відповідача отримав 26.03.2024 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідками.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення залишити без змін, посилаючись на те, що з 15.08.2012 року не допускала порушень умов та правил кредитного договору, тобто є добросовісним та добропорядним користувачем банківських послуг. Дані терміну дії картки та CVV код картки не повідомляла. Звертає увагу на те, що лист на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка повідомлялася позивачу та є офіційною електронною адресою відповідачки, з повідомленням про підключення картки до Apple Pay не надсилався, смс-повідомлення в «Приват24» про підключення картки до Apple Pay не надсилалося.
Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити позивачу в долученні до матеріалів справи пояснень від 02.01.2024 року з додатками аудіозапису представника банку з ОСОБА_1 , посилаючись на те, що не надання до суду першої інстанції вказаного доказу, доводи щодо поважності строку ненадання доказу вважає не поважними причинами та є зловживанням процесуальними правами.
Копію ухвали про відкриття скаржник отримав 30.01.2024 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідкою.
Частиною першої статті 369 ЦПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Предметом позову в цій справі є вимога про стягнення заборгованості у розмірі 62703,23 грн, тобто ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2684 * 100 = 2684000 грн).
Тому розгляд апеляційної скарги проводиться без повідомлення учасників справи відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час та місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи.
Інформація про призначення даної справи до розгляду у апеляційному суді без повідомлення учасників справи завчасно розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, встановив, що 17.09.2021 року з кредитної картки відповідача № 4149439105884930 проведено фінансові операції, сума у валюті операції 43499 грн на підставі яких здійснено недозволені відповідачем транзакції зі списання з карткового рахунку грошових коштів на загальну суму 49538 грн, зважаючи на наявність зареєстрованого кримінального провадження, не проведення банком службового розслідування щодо несанкціонованого списання грошових коштів з рахунку відповідача, а вважає відповідача винною у несанкціонованих операціях по їх зняттю та нарахував відповідачу відсотки на залишок неповернутої суми за кредитним договором.
Суд першої інстанції вважав, що відповідач, як користувач картки не може нести відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, про те що банком не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою; списання грошових коштів з карткового рахунку відбулося не за її розпорядженням і вона не повинна нести відповідальності за такі операції; виявивши безпідставне списання (перекази, зняття) коштів, відповідач повідомила банк про цей факт та звернулася до правоохоронних органів; враховуючи наявність кримінального провадження, в межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами, тому відмовив у задоволенні позовних вимог.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 15.08.2012 року ОСОБА_1 підписала анкету-заяву про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у Приватбанку, в якій вказала свої персональні дані та виявила бажання отримати картку платіжна картка кредитна «Універсаьна», що підтверджується підписом на заяві.
До заяви додано витяг з тарифів обслуговування кредитних карт «Універсальна, 30 днів пільгового періоду», Умови та правила надання банківських послуг, розрахунок заборгованості станом на 31.05.2015 року, розрахунок заборгованості станом на 31.03.2019 року, розрахунок заборгованості станом на 30.01.2023 року, виписку за договором № б/н за період з 15.08.2012 року по 01.02.2023 року, довідку про зміну умов кредитування та обслуговування кредитної картки, оформленої на ОСОБА_1 , довідку про видані кредитні картки.
Підписана відповідачем анкета-заява містить відомості про те, що остання ознайомлена з Умовами і правилами надання банківських послуг, тарифами обслуговування кредитних карт, та підтвердила свою згоду на те, що підписана нею заява разом з Пам`яткою клієнта, Умовами і Правилами надання банківських послуг, а також Тарифами складають між нею та банком договір про надання банківських послуг, підтверджується підписом у анкеті-заяві.
З розрахунку заборгованості за договором б/н від 15.08.2012 року вбачається, що заборгованість відповідача становить: 50431,04 грн - заборгованість за кредитом, 12272,19 грн – заборгованість за простроченими процентами.
Відповідно до частин першої, другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
Згідно з частиною першою статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
За змістом статті 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
У переважній більшості випадків застосування конструкції договору приєднання його умови розроблює підприємець (у цьому випадку АТ КБ «ПриватБанк»).
Оскільки умови договорів приєднання розробляються банком, тому повинні бути зрозумілі усім споживачам і доведені до їх відома, у зв`язку із чим банк має підтвердити, що на час укладення відповідного договору діяли саме ці умови, а не інші. Тому з огляду на зміст статей 633,634 ЦК України можна вважати, що другий контрагент (споживач послуг банку) лише приєднується до тих умов, з якими він ознайомлений.
Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Заперечуючи щодо задоволення позовних вимог, відповідач посилається на те, що з 17.09.2021 року по 18.09.2021 року невстановлені особи з використанням банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», що видана на ім`я ОСОБА_1 , заволоділи грошовими коштами. 17.09.2021 року на телефонний номер відповідача надійшло повідомлення про те, що всі картки заблоковані після сумнівних операцій, також відповідач звернулась до Оболонського УП ГУНП у м. Києві з заявою про вчинення кримінального правопорушення.
З виписки за договором № б/н за період з 15.08.2012 року по 01.02.2023 року вбачається, що 17.09.2021 року здійснено операції (дата обробки 17.09.2021 року -18.09.2021 року) Універмаг: TABAKERKA, KYIV, сума у валюті операції 680; TABAKERKA, KYIV, сума у валюті операції 1360; Електротехніка: ФОКСТРОТ, Київ, Оболонський, 21, сума у валюті операції 3999; Електротехніка: ФОКСТРОТ, Київ, Оболонський, 21, сума у валюті операції 43499.
Судом першої інстанції встановлено, що із сповіщень, які надійшли на електронну адресу ОСОБА_1 від АТ КБ «ПриватБанк» 17.09.2021 року: «Лесю Миколаївно! Ваші картки заблоковані після сумнівних операцій. Ваші карти заблоковані, були спроби списання коштів 3-ми особами. Будь ласка, перевипустіть картки в будь-якому відділенні ПриватБанку. Всі гроші з заблокованих карток будуть переведені на нові. У банк надійшла інформація про несанкціоновані спроби третіх осіб скористатися засобами на Ваших картах. Карти були заблоковані з метою безпеки».
Як вбачається із сповіщень, які надійшли на адресу ОСОБА_1 від АТ КБ «ПриватБанк» 20.09.2021 року: « ОСОБА_1 , Вашу заявку 1652570 на суму 680 UAH від 17.09.2021 року взято до розгляду. Звертаємо увагу на те, що згідно правил платіжних систем Ваша картка заблокована БЕЗ можливості розблокування. Ми зробимо все можливе для вирішення питання на Вашу користь. Регламент розгляду заявки становить до 120 днів з моменту реєстрації. Ці строки суворо встановлені платіжною системою, для того аби всі залучені до оскарження сторони мали час зібрати потрібні документи». 
З Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12021232020000945 від 25.09.2021 року вбачається, що 24.09.2021 року до ЧЧ відділу поліції № 2 Херсонського РУП надійшло повідомлення від ОСОБА_1 щодо прийняття мір до невстановленої особи, яка із інтернет мережі сайт OLX, під приводом придбання товару, шляхом довіри заволоділа грошовими коштами заявниці у сумі близько 49538 гривень, чим спричинила матеріальний збиток останній.
Відповідно до постанови Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання ОСОБА_1 потерпілим від 17.06.2022 року встановлено, що в провадженні відділу дізнання Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021232020000945 від 25.09.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що 17.09.2021 року, гр. ОСОБА_1 , отримала повідомлення у месенджері «Телеграм» від невідомої особи, номер мобільного телефону якої був скритим, з приводу того, що дана особа зацікавлена у придбанні товару, який розмістила на сайті «OLX», після чого, ОСОБА_1 , отримавши фішингове посилання на «OLX доставку» заповнила реквізити від своєї банківської картки № НОМЕР_1 , та в той самий день, останній почали приходити повідомлення про списання грошових коштів у розмірі 49538 грн.
З листа Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві №252-А3/125/51/06-23 від 21.08.2023 року вбачається, що наразі, досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 12021232020000945 триває та перебуває на контролі у керівництва відділу дізнання, проводяться всі необхідні слідчі (розшукові) дії для повного та об`єктивного встановлення кримінального правопорушення.
Як свідчить тлумачення статті 526 ЦК України цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.
Відповідно до п. 1.1.2.1.10. Умов та правил надання банківських послуг (далі - Умови) у цьому випадку і у подальшому в редакції станом на час списання коштів, для уникнення неправомірних операцій з рахунками клієнт зобов`язаний не залишати без нагляду телефон/пристрій, який використовується для підключення фінансового номеру телефону клієнта та/або доступу до програмних комплексів банку. В разі втрати клієнтом фінансового номеру телефону, підозрі доступу третіх осіб до фінансового номеру телефону та інших неправомірних дій третіх осіб із фінансовим номером телефону клієнт зобов`язаний негайно повідомити про це банк в будь-якому з доступних каналів: 3700, чат-онлайн, відділення банку. На підставі звернення клієнта про зазначений факт банк знімає з номера телефону клієнта ознаку «Фінансовий» та блокує аккаунт клієнта в системі «Приват24» з метою уникнення можливих шахрайських операцій з рахунками клієнта. 
Положеннями пункту 2.1.4.11.1 Умов у випадку втрати картки/ПІНу/постійного пароля/одноразових паролів/мобільної сім-картки із фінансовим номером телефону Клієнта або виникнення у клієнта підозри, що картка/ПІН/постійний пароль/одноразові паролі/фінансовий номер телефону могли бути втрачені, або виникнення ризику несанкціонованого використання картки/ПІНу/постійного пароля/одноразових паролів/Фінансового номера телефону клієнт негайно зобов`язаний виконати одну з таких дій: - звернутися до відділення банку, в чат-онлайн або за телефоном: 3700 (безкоштовно по Україні), НОМЕР_2 , 098) 9000002 (для VIP-клієнтів), НОМЕР_3 (для дзвінків із-за кордону) і заявити про такий факт; - якщо картка підключена до послуги ”Інформування про транзакції”, виконати дії, необхідні для блокування картки відповідно до інструкцій з використання послуги; - якщо картка підключена до системи “Приват24” виконати дії, необхідні для блокування картки відповідно до інструкцій з використання системи “Приват24”.
Згідно зі ст. 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його ж рахунка, банк повинен негайно, після виявлення порушення, зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з п. 2 розділу 6 Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року №705 (далі - Положення), емітент зобов`язаний не розкривати іншим особам, крім користувача, ПІН або іншу інформацію, яка дає змогу виконувати платіжні операції з використанням електронного платіжного засобу.
Відповідно до п. 3 розділу 6 Положення банк зобов`язаний у спосіб, передбачений договором, повідомляти користувача про здійснення операцій з використанням електронного платіжного засобу. Банк у разі невиконання обов`язку з інформування користувача про здійснені операції з використанням електронного платіжного засобу несе ризик збитків від здійснення таких операцій.
Відповідно до п.9 розділу 6 Положення користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Банк зобов`язаний розглядати заяви (повідомлення) користувача, що стосуються використання електронного платіжного засобу або незавершеного переказу, ініційованого з його допомогою, надати користувачу можливість одержувати інформацію про хід розгляду заяви (повідомлення) і повідомляти в письмовій формі про результати розгляду заяви (повідомлення) у строк, установлений договором, але не більше строку, передбаченого Законом України «Про звернення громадян» (п.10 розділу 6 Положення).
Судом першої інстанції встановлено, що банк службове розслідування щодо несанкціонованого списання грошових коштів з рахунку відповідача не провів, а вважає відповідача винним у несанкціонованих операціях по їх зняттю та нарахував відповідачу відсотки на залишок неповернутої суми за кредитним договором.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 лютого 2018 року в справі № 552/2819/16-ц (провадження № 61-1396св18) вказано, що: «користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Такий правовий висновок сформульовано в постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15. Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, що беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів. Посилання ПАТ КБ «ПриватБанк» на ту обставину, що відповідач порушив Умови та Правила надання банківських послуг, оскільки своїми діями сприяв незаконному використанню інформації, яка дала змогу ініціювати третій особі проведення платіжних операцій, не заслуговують на увагу, оскільки такі доводи зводяться виключно до припущень, що не мають доказового підтвердження. Позивач не довів того, що ОСОБА_3 втрачала та/або сприяла незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Про результати службового розслідування за вказаним фактом ПАТ КБ «ПриватБанк» не надано відповіді».
Враховуючи споживчий характер правовідносин між сторонами, апеляційний суд виходить з того, що за відсутності належних та допустимих доказів сумніви та припущення мають тлумачитися переважно на користь споживача, який зазвичай є «слабкою» стороною у таких цивільних відносинах, правові відносини споживача з банком фактично не є рівними.
Аналогічний висновок наведений також у постанові Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 537/3312/16-ц.
У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 127/23496/15-ц (провадження № 61-3239св18) зазначено, що «встановивши, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомила позивача про цей факт, врахувавши наявність кримінального провадження, в межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог. При вирішенні спору суди першої та апеляційної інстанції вірно прийняли до уваги правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15 та від 11 березня 2015 року № 6-16цс15».
Аналогічний висновок наведений також у постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі № 691/699/16-ц (провадження № 61-16504св18).
У постанові Верховного Суду від 16 серпня 2023 року у справі № 176/1445/22 зроблено висновок, що «при відмові у задоволенні позову апеляційний суд вважав, що спірні операції позивачем вчинено за допомогою картки, яка була додана до сервісу Google Pay, який дозволяє безконтактне зняття готівки за допомогою засобів ідентифікації (паролі, QR-код, у тому числі сформований за допомогою системи інтернет-банкінгу, CVV/CVC-кодів, тощо), без розголошення яких інша особа, навіть перевипустивши сім-картку або маючи фінансовий телефон клієнта, не змогла б ні зайти до Приват24, ні змінити фінансовий номер клієнта, ні зняти чи переказати кошти з його рахунку. Апеляційний суд вказав, що невід`ємною частиною договору банківського обслуговування є Умови і правила надання банківських послуг, розміщені на офіційному сайті https://privatbank.ua/terms/ y мережі Інтернет, і саме клієнт несе повну відповідальність за операції, що супроводжуються правильним введенням ПІНа або нанесених на картці даних (пункт 2.1.4.12.3. Умов), а також за несанкціоноване отримання грошових коштів з рахунку третіми особами, в разі, якщо його дії або бездіяльність призвели до розголошення ПІНа або іншої інформації, яка дає можливість ініціювати платіжну операцію; апеляційний суд не врахував, що: саме банк має доводити, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції; у разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів; сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції; за відсутності належних та допустимих доказів сумніви та припущення мають тлумачитися переважно на користь споживача, який зазвичай є «слабкою» стороною у таких цивільних відносинах, правові відносини споживача з банком фактично не є рівними; суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що матеріали справи не містять Умов і правил надання банківських послуг, підписаних позивачем, тому їх не можна розцінювати як частину договору банківського обслуговування; суд першої інстанції встановив, що відповідач не надав суду належних і допустимих доказів на спростування доводів позивача, не довів, що позивач, як володілець та користувач картки, своїми діями чи бездіяльністю сприяла у доступі до її карткового рахунку чи надала інформацію третім особам, що дало змогу ініціювати платіжні операції; ОСОБА_1 як користувач карток своїми діями чи бездіяльністю не сприяла втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Списання грошових коштів з карткових рахунків ОСОБА_1 відбулося не за її розпорядженням і вона не повинна нести відповідальності за такі операції. Виявивши безпідставне списання (перекази, зняття) коштів, позивач повідомила про цей факт банк та звернулася до правоохоронних органів».
У постанові Верховного Суду від 20 липня 2022 року у справі № 521/20764/20 (провадження № 61-4665св22) зазначено, що «апеляційний суд вважав, що клієнт несе повну відповідальність за операції проведені з фізичним пред`явленням його карти. Клієнт у свою чергу має право стягнути суму відшкодування з винних осіб встановлених в кримінальному порядку. Позивачем ОСОБА_1 не надано суду належних, достовірних та достатніх доказів, які підтверджують порушення його прав діями банку, отже, позовні вимоги є незаконними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають; апеляційний суд не врахував, що: саме банк має доводити, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції; у разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів; сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції; за відсутності належних та допустимих доказів сумніви та припущення мають тлумачитися переважно на користь споживача, який зазвичай є «слабкою» стороною у таких цивільних відносинах, правові відносини споживача з банком фактично не є рівними; тому апеляційний суд зробив передчасний висновок про скасування рішення суду першої інстанції та відмову в позові».
Колегія суддів зазначає, що саме банк має доводити, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції; у разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів; за відсутності належних та допустимих доказів сумніви та припущення мають тлумачитися переважно на користь споживача, який зазвичай є «слабкою» стороною у таких цивільних відносинах, правові відносини споживача з банком фактично не є рівними. 
Аналогічні положення викладено Верховним Судом у постанові від 29.03.2024 у справі № 456/4026/21.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що в порушення вимог ст. 81 ЦПК України, відповідно до якої кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, позивачем, обставин розголошення відповідачем персональних даних, вчинення дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, внаслідок чого 17.09.2021 року з карткового рахунку останньої зняті вказані кошти, не доведено.
Щодо доводів позивача про те, що ОСОБА_1 сприяла зняттю коштів, оскільки розголосила номер картки, термін дії та CVV-код, та в цій частині посилання на запис розмови, доданий до додаткових пояснень до апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке. 
Позивачем 02.01.2024 року до апеляційного суду надано письмові пояснення до апеляційної скарги, до яких долучено запис телефонної розмови на диску. Позивач просить долучити вказаний доказ до матеріалів справи. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить у задоволенні вказаного клопотання відмовити.
Повноваження суду апеляційної інстанції визначені частиною 1 статтею 367 ЦПК України, якою передбачено, що  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з частиною першою статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
Ідея справедливого судового розгляду передбачає здійснення судочинства на засадах рівності та змагальності сторін.
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на сторін обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог.
Згідно зі ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. 
Частиною 3 статті 367 ЦПК України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
В додаткових поясненнях скаржник посилається на те, що вказаний доказ не додано до суду першої інстанції, оскільки з часу зняття коштів минуло більше двох років та потрібен був значний час для його пошуку у архіві. 
Колегія суддів зауважує, що скаржником вказаний запис телефонної розмови як до матеріалів справи в суді першої інстанції, так і до апеляційної скарги не долучався, доводів з посиланням на вказану обставину позовна заява та апеляційна скарга не містили.
Обставини необхідності пошуку вказаного запису в архіві не можуть бути визнані поважними, оскільки позивач мав можливість надати вказаний доказ у встановлений законом строк, отримання вказаного доказу не залежало від дій інших осіб, об`єктивних перешкод неможливості подання вказаного доказу до суду першої інстанції апеляційним судом не встановлено. 
Окрім зазначеного, колегія суддів враховує, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовних вимог з огляду на недоведеність обставин розголошення відповідачем персональних даних, тому долучення нових доказів на підтвердження вказаних обставин на стадії апеляційного перегляду суперечитиме принципу змагальності. 
Враховуючи викладене, докази надані скаржником, а саме: запис телефонної розмови на диску, не підлягають долученню до матеріалів справи та дослідженню апеляційним судом. 
Доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги про те, що після введення персональних даних в посиланні, яке надійшло від невідомої особи відповідачу картка останньої додана у додаток AppleРay матеріали справи також не містять.
Не підлягають долученню до матеріалів справи докази, надані представником відповідача на підтвердження обставин списання коштів з рахунку відповідача через додаток AppleРay, які додані до відзиву на апеляційну скаргу, а саме відповіді АТ КБ «Приватбанк» від 06.02.2024 року, та копії звернення № 151849, протоколу допиту потерпілого від 03.12.2021 року, постанови про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, постанову про визначення підслідності, роздруківки з електронної пошти, оскільки вказані докази до суду першої інстанції не надавались.
Враховуючи викладене, та заперечення відповідача щодо зняття вказаних коштів, банком не доведено, що відповідач, як володілець та користувач картки, своїми діями чи бездіяльністю сприяла у доступі до її карткового рахунку чи надала інформацію третім особам, що дало змогу ініціювати платіжні операції та зняття коштів 17.09.2021 року, тому колегія суддів вважає, що списання грошових коштів з карткового рахунку ОСОБА_1 відбулося не за її розпорядженням і вона не повинна нести відповідальності за здійснення таких платіжних операцій. Виявивши таке безпідставне списання (перекази, зняття) коштів, ОСОБА_1 повідомила про цей факт банк та звернулася до правоохоронних органів. 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належної оцінки доводам сторін та дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Апеляційна скарга не містить інших доводів та нових доказів на підтвердження вказаних обставин, тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо суті апеляційної скарги
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 367, п. 1 ч. 1 ст. 374,  ст. 375, 384 ЦПК України,  апеляційний суд у складі колегії суддів
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 16 листопада 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених ч. 3 ст. 389 ЦПК України. 
Повний текст постанови складено 21.05.2024 року.

Головуючий                                                                В.А. Коновалова
Судді                                                                         Ю.П. Лозко
       
                                                                               В.В. Кострицький