ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" квітня 2024 р.           Справа№ 921/267/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Шаптали  Є.Ю. 

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 23.04.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 (повний текст складено 25.10.2023)
у справі  №  921/267/22 (суддя Удалова О.Г.)
за позовом  Керівника Бучацької окружної прокуратури
в інтересах держави в особі  1) Західного офісу Держаудитслужби
2) Товстенської селищної ради Тернопільської області
до    Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА»
про  визнання недійсними додаткових угод, укладених до договору про постачання природного газу, та стягнення 247 741,57 грн,
та за зустрічним позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА»
до        Товстенської селищної ради Тернопільської області
про        визнання недійсними результатів проведених відкритих торгів та визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В :

Керівник Бучацької окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Товстенської селищної ради Тернопільської області до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021, № 4 від 28.01.2021, № 5 від 02.02.2021, № 6 від 04.02.2021, № 7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021 та № 9 від 15.02.2021, укладених до договору № 1 про постачання природного газу від 23.12.2020 та стягнення надмірно сплачених коштів в сумі 247 741,57 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення між Товстенською селищною радою Тернопільської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" додаткових угод № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021, № 4 від 28.01.2021, № 5 від 02.02.2021, № 6 від 04.02.2021, № 7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021 та № 9 від 15.02.2021 до договору № 1 про постачання природного газу від 23.12.2020 з підвищенням ціни на предмет закупівлі було переплачено бюджетних коштів на суму 247 741,57 грн, а самі додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та повинні бути визнані судом недійсними.
29.11.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" надійшла зустрічна позовна заява до Товстенської селищної ради Тернопільської області про визнання недійсними результатів проведених останньою відкритих торгів UA-2020-11-12-005701-а по закупівлі предмету "Газове паливо (ДК 021:2015:09120000-6)" та визнання недійсним договору № 1 від 23.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" та Товстенською селищною радою Тернопільської області.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач посилається на порушення Товстенською селищною радою Тернопільської області Закону України "Про публічні закупівлі" під час розкриття тендерних пропозицій.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 первісний позов задоволено повністю.
Визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 26.01.2021, № 3 від 27.01.2021, № 4 від 28.01.2021, № 5 від 02.02.2021, № 6 від 04.02.2021, угоду № 7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021, № 9 від 15.02.2021 до договору на постачання природного газу № 1 від 23.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.ЮА» та Товстенською селищною радою.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.ЮА» на користь Товстенської селищної ради безпідставно отримані кошти в розмірі 247  741,57 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.ЮА» на користь Тернопільської обласної прокуратури сплачений судовий збір в розмірі 22  329,00 грн.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» 14.11.2023 (згідно поштового трекера на конверті) звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд:
1) Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі № 921/267/22 в частині визнання додаткової угоди №2 недійсної;
2) Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі № 921/267/22 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.
3) Прийняти нове рішення в частині зустрічного позову, відповідно до якого позовні вимоги скаржника в частині зустрічного позову задовольнити повністю, визнати недійсними результати проведеної Товстенською селищною радою Тернопільської області відкритих торгів UА-2020-11-12-005701-а по закупівлі предмету Газове паливо (ДК 021:2015- 09120000-6) (Природний газ) в зв`язку з чим визнати недійсним укладений 23.12.2020 між Товстенською селищною радою Тернопільської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» договір на постачання природного газу №1.
4) Прийняти нове рішення в частині первісного позову, відповідно до якого позовні вимоги задовольнити частково, визнати недійсними додаткові угоди № 3 від 27.01.2021, № 4 від28.01.2021, № 5 від 02.02.2021, № 6 від 04.02.2021, угоду № 7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021, № 9 від 15.02.2021 до договору на постачання природного газу № 1 від 23.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.ЮА» та Товстенською селищною радою (46021, Тернопільська обл., Чортківський р-н, смт. Товсте, вул. Українська, 48630, код 02045722) в іншій частині відмовити.
Просив вирішити питання щодо розподілу судових витрат.
В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 921/267/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 921/267/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №  921/267/22.
07.12.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №921/267/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі № 921/267/22 залишено без руху, запропоновано апелянту подати докази, що підтверджують доплату судового збору у встановленому законодавством розмірі, а саме 52  338,00 грн.
На виконання ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява/клопотання, яка сформована в системі «Електронний суд», в якій апелянт просив поновити строк для уточнення апеляційної скарги (яка полягає у відмові від частини апеляційних вимог) та прийняти апеляційну скаргу та скасувати частково рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №921/267/22 в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.01.2021 до договору на постачання природного газу № 1 від 23.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.ЮА» та Товстенською селищною радою та з оскарження цієї частини рішення скаржником сплачено судовий збір.
У зв`язку з перебуванням суддів Станіка С.Р. та Тарасенко К.В. у відпустках, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями у справі №921/267/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Коробенко Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі № 921/267/23 в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.01.2021 до Договору про постачання природного газу № 1 від 23.12.2020, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» та Товстенською селищною радою. Справу призначено до розгляду на 19.03.2024.
До Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Прокурора, в якому останній заперечив проти доводів скаржника та просив рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №92/267/22 залишити без змін, а скаргу без задоволення.
В обґрунтування відзиву Прокурор зазначив, що відповідачем в обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди №2  надано висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-1370 від 09.12.2020 про результати торгів природнім газом на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 02.12.2020 з ресурсу грудня. Проте, вказаний документ не може бути належним обґрунтуванням підвищення ціни предмета закупівлі, оскільки є однофактним, про зростання чи спад ціни на природній газ на ринку не свідчить, пропорційність коливання ціни не вказує, періоду укладання додаткової угоди № 2 не стосуються, оскільки в ньому йдеться про ціну, що склалася на відповідній товарній біржі до укладення основного договору.
Водночас, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає пропорційне збільшення ціни на одиницю товару до збільшення ціни такого товару на ринку. Правові висновки щодо застосування цієї норми надано Верховним Судом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2024 у зв`язку з тим, що головуючий суддя Тищенко О.В. у призначену дату судового засідання перебуватиме у відрядженнях та у відпустці, призначено розгляд справи на 23.04.2024.
01.04.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача-1, в якому останній просив здійснити розгляд справи без участі позивача. Крім того, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги скаржника, рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №921/267/22 залишити без змін.
В судове засідання 23.04.2024 з`явився прокурор, який заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.
Представники сторін в судове засідання 23.04.2024 не з`явились, про причини неявки до суду не повідомили. Про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, зі змінами, внесеними Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915-IX, Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 №3057-IX, Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-IX, Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-IX, Указом Президента України від 05.02.2024 №49/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 №3564-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні до 13 травня 2024 року.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).
Колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи у розумний строк, застосувавши ст. ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст.ст. 2, 11 ГПК України.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як встановлено судом та  підтверджується матеріалами справи Позивачем-2 за первісним позовом (Товстенською селищною радою Тернопільської області) було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-11-12-005701-а.
Предметом відкритих торгів був природний газ у кількості 250  000,00 м. куб., який мав постачатись до закладів освіти та установи Товстенської селищної ради, газорозподільна система, до якої підключені приміщення замовника торгів, у строк до 31.12.2021.
Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено до 29.11.2020, час проведення аукціону 30.11.2020.
Відповідно до реєстру тендерних пропозицій 27.11.2020 свої пропозиції надали: ТОВ «Кастум», ТОВ «ГАЗ.ЮА», ТОВ «Сервіс Груп ЛТД», ТОВ «ЛНЗ ЕНЕРГО», а 28.11.2020 ТОВ «Укр Газ Ресурс».
Відповідно до форми «Тендерної пропозиції» № 1/1 від 25.11.2020, наданої відповідачем за первісним позовом, ТОВ «ГАЗ.ЮА» запропоновано природний газ в кількості 250000 м. куб., за ціною 3,9116 грн., при цьому ціна за одиницю вказана «з або без ПДВ» і відповідно ціна всього також зазначена в гривнях «з або без ПДВ» - 977  900,00 грн.
Загальна вартість тендерної пропозиції, грн. з ПДВ (якщо учасник не є платником ПДВ поруч з ціною має бути зазначено «без ПДВ») - 1  173  480,00 грн.
В той же час, ТОВ «Сервіс Груп ЛТД» запропоновано - 1  498  500,00 грн, ТОВ «Укр Газ Ресурс» - 1  185  000,00 грн, ТОВ «ЛНЗ ЕНЕРГО» 1  125  000,00 грн, ТОВ «Кастум» - 1  037  500,00 грн.
Як вбачається з реєстру тендерних пропозицій, який сформовано в системі закупівлі «ProZorro», ціни пропозицій після закінчення аукціону були сформовані наступним чином: ТОВ «ГАЗ.ЮА» запропоновано 977  900,00 грн, ТОВ «Кастум» - 1  037  500,00 грн, ТОВ «ЛНЗ ЕНЕРГО» - 1  100  000,00 грн, ТОВ «Укр Газ Ресурс» - 1  109  998,00 грн, ТОВ «Сервіс Груп ЛТД» - 1  110  000,00 грн.
Відповідача за первісним позовом ТОВ «ГАЗ.ЮА» за результатами проведення закупівлі визначено переможцем торгів, оскільки останнім запропоновано найнижчу ціну.
23.12.2020 між Товстенською селищною радою (споживач) та ТОВ «ГАЗ.ЮА» (постачальник) укладено договір № 1 на постачання природного газу, згідно з яким ТОВ «ГАЗ.ЮА» зобов`язувалось передати у власність Товстенській селищній раді узгоджені обсяги товару «код ДК 021:2015 - 09120000-6 «Газове паливо» (природний газ)», а споживач зобов`язувався прийняти природний газ та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку. Що визначені договором. 
В п.1.2. договору сторони погодили обсяги постачання газу за місяцями: січень 2021 року - 40 куб. м., лютий 2021 року - 50 куб. м., березень 2021 року - 40 куб. м., квітень 2021 року - 30 куб. м., жовтень 2021 року - 20 куб.м., листопад 2021 року - 30 куб. м., грудень 2021 року - 40 куб.м.
За умовами п.3.1. договору загальна сума договору становить 977  900,00 грн, у т.ч. 20% ПДВ. На момент підписання договору ціна за 1000 куб.м. природного газу становить 3  095,77 грн. без урахування податку на додатну вартість та тарифу на розподіл природного газу, крім того податок на додану вартість - 20%. До сплати за 1000 куб.м. природного газу - 3  911,60 грн, у т.ч. ПДВ, що складає 651,93 грн.
Вказаний договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання природного газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного виконання. Місце виконання договору м. Київ.
До вказаного договору сторонами укладено додаткові угоди.
Так, додатковою угодою № 2 від 26.01.2021 сторонами залишено загальну ціну договору (977  900,00 грн), проте вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 4  302,30 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 3 від 27.01.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 4  772,10 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 4 від 28.01.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 5  204,84 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 5 від 02.02.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 5  724,80 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 6 від 04.02.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 6  296,70 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 7 від 08.02.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 6  925,74 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 8 від 10.02.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 7  617,60 грн з ПДВ.
Додатковою угодою № 9 від 27.01.2021 вартість природного газу за 1000 куб. м. збільшено до 8  778,40 грн з ПДВ. При цьому обсяг постачання природного газу зменшено з 250000 куб.м. до 126,52398 куб. м.
На обґрунтування підстав для збільшення ціни за природний газ відповідачем надано експертні висновки Київської торгово-промислової палати, а саме: від 09.12.2020 № Ц-1370, від 06.01.2021 № Ц-8/1, від 06.01.2021 № Ц-8/2, від 06.01.2021 № Ц-8/3, від 12.01.2021 № Ц-21, від 12.01.2021 № Ц-22/1, від 13.01.2021 № Ц-22/2.
Крім того, додатковою угодою № 11 від 12.04.2021 сторони погодились припинити дію договору від 23.12.2020 у частині постачання природного газу з 30.04.2023, а в частині проведення розрахунків за поставлений природний газ - з 11.05.2021.
Як встановлено судом першої інстанції під час розгляду даної справи, ТОВ «ГАЗ.ЮА» за період з січня 2021 року по 05.05.2021 поставлено, а Товстенською селищною радою прийнято природний газ в загальному об`ємі 76,253 куб.м. на суму 546  012,80 грн., що підтверджується підписаними між ними актами, вказаний газ оплачено радою в сумі 546  012,80 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, доданими по первісного позову та відповіді на відзив прокуратури, поданої 22.09.2022.
Разом з тим, як вказує прокурор, позивачем-2 без врахування додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару, переплачено бюджетних коштів на суму 247  741,57 грн. по відношенню до договору від 23.12.2020 № 1, а тому ним заявлені вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№ 2-9, оскільки останні укладені всупереч ЗУ «Про публічні закупівлі», та про стягнення з ТОВ «ГАЗ.ЮА» грошових коштів в розмірі 247  741,57 грн.
Крім того, зазначені порушення також виявлено позивачем-1, про що свідчить акт перевірки закупівель від 22.09.2021 №20-22/7.
Скаржник, заперечуючи вказані доводи прокурора, наголошує на тому, що не порушував положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки довів належними доказами (висновками Київської торгово-промислової палати) факт коливання цін на природний газ у певний період часу, що було законною підставою для укладення спірних додаткових угод.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод з огляду на наступне.
Щодо звернення прокурора з вказаним позовом суд першої інстанції зазначив наступне.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частиною третьою ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.
Держава, як суб`єкт публічного права, в особі уповноважених органів також може бути учасником цивільних відносин (ч. 2 ст. 2 ЦК України), у тому числі відносин відшкодування шкоди.
Так, рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рн/99, визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідно до пункту 2 резолютивної частини вказаного вище рішення під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Пунктом 5 мотивувальної частини цього рішення зазначено, що поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган державної влади чи місцевого самоврядування, на який покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Сам факт не звернення до суду уповноваженого суб`єкта з позовом свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження щодо повернення майна, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18).
Також, слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла таких висновків:
- бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 77);
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 80).
Разом з тим, інтереси держави Україна та інтереси певної територіальної громади можуть збігатися повністю або частково.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність укладення договору про закупівлю та/або незаконного внесення до нього змін, що спричинює надмірне витрачання бюджетних коштів, не відповідає такому інтересу.
Так, прокурор вказує, що порушення законодавства про публічні закупівлі при закупівлі природного газу, що призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів у сумі 247 741,57 грн, порушило економічні інтереси держави (територіальної громади), та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, становить безумовне порушення інтересів держави в бюджетній сфері.
Прокурор визначив позивачами у даній справі раду разом з установою, яка здійснила фінансовий контроль і виявила вказані порушення, - Західним офісом Держаудитслужби, виходячи з такого.
Договір укладено між Товстенською селищною радою та ТОВ «ГАЗ.ЮА».
При цьому Товстенська селищна рада Тернопільської області є органом місцевого самоврядування, а закупівля природного газу здійснювалась останньою за бюджетні кошти.    
Відповідно до частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.
Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України.
Відповідно до пункту 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно з додатком 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого позивач-1 підпорядковується Держаудитслужбі та є її територіальним органом, основним завданням є реалізація повноважень Держаудитслужби на території, зокрема, Тернопільської області.
Отже, позивач-1 є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території, зокрема, Тернопільської області.
Прокурором на виконання приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено на адресу позивача-1 листа від 02.11.2021, в якому детально викладено суть порушень, наведено відповідні норми законодавства та судової практики з питань представництва прокурором інтересів держави та наголошено на необхідності здійснення їх захисту самостійно органом Держаудитслужби у розумні строки.
У відповідь на вказаний лист Держаудитслужба повідомила, що позов до суду про визнання недійсним угод та стягнення коштів подаватись не буде.
Крім того, прокурор звертався до позивача-2 (ради) з листом від 23.11.2021, в якому просив повідомити, чи вживались заходи щодо подання позву про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно сплачених коштів.
У відповідь на вказаний лист рада повідомила, що такі заходи не здійснювались та здійснюватись не будуть.
Прокурором встановлено, що радою та офісом Держаудитслужби не вжито необхідних заходів для повернення бюджетних коштів, безпідставно сплачених Товариству, що підтверджується вищевказаними листами.
Наведене вище свідчить про неналежне здійснення захисту інтересів держави, яке полягає в пасивній поведінці органу місцевого самоврядування та органу державного фінансового контролю.
Крім того, слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 вказала, зокрема, таке:
- використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади;
- оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету.
А тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор визначив належних позивачів та дотримався порядку звернення до суду з позовом.
Отже, укладений між сторонами спору Договір за своєю правовою природою є договором поставки, який укладений за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату укладення Договору та додаткових угод до нього).
Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За пунктами 6, 11 та 22 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;
- замовники це суб`єкти, визначені згідно із ст. 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;
- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
В абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п. 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
У п. 90 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 суд також дійшов наступного правового висновку: «У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.».
Договір постачання природного газу №1 від 23.12.2020 укладений між товариством та селищною радою за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», і на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, у п.1.2, 1.3. Договору №1 сторони погодили обсяг закупівлі та обсяги споживання по місяцях, а саме природний газ загальним обсягом 250000 куб.м., а в п.3.1 договору загальну суму договору 977900,00 грн та вартість 1000 куб. м. - 3911,60 грн.
У п. 11.4. Договору сторони домовились, що питання про зміну ціни за одиницю товару до 10% у разі коливання ціни такого товару на у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до  збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ні один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому, цей пункт може застосуватись сторонами не частіше ніж 1 раз на календарний місяць.
На підставі експертних висновків Київської торгово-промислової палати, а саме: від 09.12.2020 № Ц-1370, від 06.01.2021 № Ц-8/1, від 06.01.2021 № Ц-8/2, від 06.01.2021 № Ц-8/3, від 12.01.2021 № Ц-21, від 12.01.2021 № Ц-22/1, від 13.01.2021 № Ц-22/2, сторонами було укладено додаткові угоди №2 від 26.01.2021, №2 від 27.01.2021, №4 від 28.01.2021, №5 від 02.02.2021, №6 від 04.02.2021, №7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021, №9 від 15.02.2021 до Договору, якими змінено істотні умови Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару.
Згідно з пунктом 6 Висновків Київської торгово-промислової палати визначено, що результат дослідження (довідково-інформаційний): згідно до завдання Замовника встановлено, що предметом дослідження є природний газ, товарна біржа «Українська енергетична біржа» (УЕБ) заснована в 2010 році з метою створення організованого біржового ринку енергоресурсів в Україні. УЕБ забезпечує організаційні, технологічні правові та інші умови для організації функціонування та розвитку ринків біржової торгівлі електроенергією та енергоносіями.
У висновку наводилась ціна на природний газ, яка визначалась згідно з інформацією, що розміщена на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа», що відбувались у визначений у висновку період.
При цьому, джерела інформації, отримані по глобальній мережі Інтернет сайт https://www.ueex.com.ua/exchange-quatations/natural-gas/medium-and-long-term-market/
Слід зазначити, що у примітці до висновків зазначено, що цінова інформація, вказана у висновку, дійсна станом на певну дату.
Таким чином, Висновки містять інформацію щодо ціни за 1000 куб. м. природного газу станом на конкретну дату, які не відображають та не підтверджують коливання цін природного газу на ринку в бік збільшення в періоді між укладанням договору та додаткових угод до Договору, що, в свою чергу, призвело до укладання вищевказаних додаткових угод до Договору всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп. 2 п. 11.4 розділу 11 Договору.
Отже, усі перелічені Висновки не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (23.12.2020) до дати укладання спірних додаткових угод та в період між спірними додатковими угодами, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Як вже зазначалось, порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено також Держаудитслужбою в акті Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 22.09.2021 за результатом перевірки закупівлі, проведеної Товстенською селищною радою за період з 01.11.2020 по 31.08.2021.
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін до ціни Договору не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення шляхом укладення відповідних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, підприємець гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. В силу особливостей ціна на природний газ є динамічною, про що не міг не знати та не враховувати відповідач, проводячи свою діяльність на ринку та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.
Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Позивач-2 мав право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна одиниці товару значно збільшилась, а запланований обсяг поставки - зменшився.
Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.
Більш того, як уже наголошувалось, Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачена імперативна вимога для зміни істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару), а саме: ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%, тобто обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в первинному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Шляхом укладення спірних додаткових угод відбулося збільшення ціни товару більше, ніж дозволено Законом - більше 10%.
Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Аналізуючи викладене, суд доходить висновку, що зміст додаткових угод №2 від 26.01.2021, №3 від 27.01.2021, №4 від 28.01.2021, №5 від 02.02.2021, №6 від 04.02.2021, №7 від 08.02.2021, № 8 від 10.02.2021, №9 від 15.02.2021 до Договору №1 від 23.12.2020 суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює підстави для визнання додаткових угод недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України.
При цьому, колегія суддів не приймає твердження скаржника щодо необґрунтованості судового рішення в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.01.2021, оскільки у експертному висновку Київської торгово-промислової палати, який слугував підставою для укладення додаткової угоди №2 на підняття ціни за одиницю товару, від 09.12.2021 №Ц-1370 зазначено інформацію щодо ціни на природний газ станом на 02.12.2020 до подання ТОВ «ГАЗ.УА» своєї пропозиції для участі у торгах. Що вказує на те, що в порушення вимог Закону укладено додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його| ціни в період з 23.12.2020 по 27.01.2021.
Щодо позовних вимог про стягнення з ТОВ «ГАЗ.ЮА» 247 741,57 грн. колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського  суду, що обґрунтоване наступним. 
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Згідно зі ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Місцевий господарський суд виходив з того, що застосування у даній категорії справ саме частини першої статті 670 Цивільного кодексу України є сталою та послідовною правовою позицією (постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22).
ТОВ «ГАЗ.ЮА» здійснило постачання товару в об`ємі 76,253 на суму 546  012,80 грн замість очікуваної відповідно до поданої пропозиції (за ціною 3  911,60 грн за 10 куб.м.), що свідчить про поставлення відповідно до оспорюваних додаткових угод №№ 2-9 кількості товару за ціною більшою, ніж за поданою пропозицією при визначенні переможця, а тому різниця сплаченої суми за отриманий товар у розмірі 247  741,57 грн. (546  012,80 грн - 298  271,23 грн) підлягає поверненню.
Факт отримання товару позивачем-2 за первісним позовом та сплати за нього грошових коштів у розмірі 546  012,80 грн не спростовано учасниками справи та підтверджується актами та платіжними дорученнями, копії яких долучені до матеріалів справи.
Отже, позовні вимоги за первісним позовом стосовно стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача-2 за первісним позовом безпідставно сплачених грошових коштів у розмірі 247 741,57 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16. 
Щодо інших аргументів скаржника колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
А тому рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог про визнання недійсним результатів проведеної закупівлі та визнання недійсним договору від 23.12.2021 №1 апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість судового рішення в цій частині товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» не оскаржує.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність оскаржуваного судового рішення не впливають, зводяться до незгоди зі встановленими судом обставинами та до переоцінки доказів.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже, в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №  921/267/22 слід відмовити, а оскаржуване рішення - залишити без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №  921/267/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №  921/267/22 залишити без змін.
3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА». 
4. Матеріали справи №921/267/22 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 15.05.2024 після виходу судді з відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Є.Ю. Шаптала