ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2024 року
м. Київ
справа № 596/801/23
провадження № 51-6639 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12023211140000046 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст прийнятих судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені у ст. 76 КК.
Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), яким у тому числі вирішено питання щодо долі речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації за наступних обставин.
Так, після отримання повістки та проходження медичного обстеження за рішенням військово-лікарської комісії ОСОБА_7 визнано здоровим та придатним до несення військової служби та таким, що підлягає призову за мобілізацією. У подальшому, 28 лютого 2022 року, ОСОБА_7 вручено повістку із зобов`язанням прибути о 09:00 10 березня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для направлення на військову службу за мобілізацією.
Однак, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, з метою ухилення від призову на військову службу, без поважних причин ОСОБА_7 не прибув у вказаний у повістці час до місця призову за мобілізацією, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України, ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та вимоги Указу Президента № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію».
Вироком Тернопільського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено частково, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 липня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК – скасовано.
В цій частині постановлено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_7 за ст. 336 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а тому просить звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, місцевий суд належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, а також врахував особу ОСОБА_7 . Зокрема, судом взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на спецобліках не перебуває, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі.
Крім того, зазначає, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 також беззаперечно визнав вину та розкаявся у вчиненому, запевнив про відсутність у нього намірів ухилятися від мобілізації у майбутньому та висловив готовність проходити службу в Збройних Силах України, та на даний час призваний на військову службу за мобілізацією.
З огляду на викладені вище обставини вважає, що вирок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції його від суспільства є необґрунтованим.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, вирок апеляційного суду змінити, та звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Прокурор ОСОБА_5 , вказуючи про необґрунтованість касаційної скарги захисника, заперечувала щодо її задоволення, просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не подавали.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник указує про те, що, скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом апеляційної інстанції не було належним чином враховано даних, що характеризують особу засудженого, а також обставини, які пом`якшують йому покарання.
Таким чином, захисник уважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість, у зв`язку з чим просить застосувати до нього положення ст. 75 КК.
Перевіряючи наведені доводи касаційної скарги, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є нетяжким, а також взяв до уваги особу засудженого.
Зокрема, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, неодружений, на утриманні нікого не має, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин, які б обтяжували покарання, в ході судового розгляду встановлено не було.
Водночас, враховуючи особу ОСОБА_7 , місцевий суд дійшов висновку, що застосування до останнього положень ст. 75 КК буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте з такими висновками місцевого суду не погодився суд апеляційної інстанції.
Так, скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд у своєму вироку зазначив, що місцевий суд не достатньо врахував конкретні обставини кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним й придатним до військової служби, та повідомленим у визначеному законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, не з`явився до РТЦК та СП, чим ухилився від призову на військову службу в особливий період.
Мотивуючи свої висновки, апеляційний суд вказав, що ухилення від захисту Батьківщини під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком місцевого суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , – його щире каяття, оскільки останній формально визнав свою вину, та протягом тривалого часу не вживав жодних дій для з`явлення до РТЦК та СП для проходження служби, тобто не намагався виправити наслідки вчиненого злочину.
Однак, висновки апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, враховуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає неправильними.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.
Крім того, в обвинувальному акті обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Перевіркою звукозапису та журналу судового засідання встановлено, що під час апеляційного розгляду, так само як і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, та висловив готовність проходити службу в Збройних Силах України.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_7 підтвердив суду добровільність своєї позиції та повідомив, що повністю усвідомлює наслідки розгляду кримінального провадження у такому порядку, прокурор у судовому засіданні ставив питання щодо недоцільності дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, та клопотав перед судом обмежитись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки учасниками судового розгляду не оспорювалися обставини справи, що викладені в обвинуваченні, у тому числі й обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Як визначено ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Тобто, вимоги кримінального процесуального закону не дають можливості оскаржувати обставини, які не оспорювались учасниками судового провадження під час судового розгляду. Зазначене стосується і обставин, які впливають на покарання.
Таким чином, висновки апеляційного суду про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття є безпідставними, оскільки суперечать вимогам процесуального закону, які обмежують можливість оскарження тих обставин, з якими погодилися учасники судового розгляду.
Більше того, у своєму вироку апеляційний суд констатував про відсутність у ОСОБА_7 щирого каяття, не зважаючи на те, що у апеляційній скарзі прокурор не ставив питання про визнання цієї пом`якшуючої покарання обставини такою, що не знайшла свого підтвердження, та виключення її з вироку суду першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції фактичного погіршив становище засудженого, оскільки послався на відсутність у нього щирого каяття під час мотивування своїх висновків про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Як визначено положеннями ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи вирок, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то такий вирок не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Таким чином касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про необхідність застосування щодо засудженого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, то на такі доводи слід звернути увагу апеляційному суду під час нового апеляційного розгляду, оскільки в апеляційній скарзі прокурором ставилось питання лише щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому під час нового апеляційного розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати нові обставини, які були встановленні в ході касаційного розгляду, та які можуть суттєво вплинути на висновки апеляційного суду за наслідками перевірки вироку суду першої інстанції.
Зокрема, слід звернути увагу на те, що повідомленням по місцю вимоги № 1/3982 від 25 жовтня 2023 року на підставі указу Президента України № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_7 , 1988 року народження, призваний першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_3 на військову службу за мобілізацією. 
Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25 жовтня 2023 року солдата ОСОБА_7 , 1988 року народження, ВОС-100915, призвано на військову службу із запасу з 25 жовтня 2023 року.
Згідно з листом ІНФОРМАЦІЯ_4 № 1/04/24 від 10 квітня 2024 року ОСОБА_7 направлений в розпорядження командувача військової частини НОМЕР_1 .
Крім того, відповідно до листа за підписом начальника управління персоналом штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_9 № 765/6/4886 від 16 квітня 2024 року, згідно облікових даних ОСОБА_7 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовільнити частково.
Вирок Тернопільського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3