ПОСТАНОВА 
Іменем України

20 березня 2024 року                                                         м. Кропивницький

справа № 404/890/22
провадження № 22-ц/4809/123/24 

       Кропивницький апеляційний суд у складі: 

               головуючого судді - Письменного О.А., 
               суддів - Голованя А.М., Дуковського О.Л., 
               при секретарі –  Федоренко Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Центральноукраїнського національного технічного університету на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 червня 2023 року (суддя Варакіна Н.Б.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Центральноукраїнського національного технічного університету про визнання незаконним та скасування наказу про відстронення від роботи, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-  

встановив:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, мотивуючи його тим, що він працює в Центральноукраїнському національному технічному університеті на посаді доцента кафедри програмування комп`ютерних систем та мереж. Наказом відповідача № 303-К від 05.11.2021 він був відсторонений від роботи. Вказаний наказ був відправлений поштою 10.11.2021 та отриманий ним 15.11.2021. Підставою видання наказу є постанова № 1236 КМУ від 09.12.2020, і наказ МОЗ від 04.10.21 №2153. 
Позивач вказав, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, зобов`язання про вакцинацію від COVID-19 немає, так само, як і не передбачено повноважень відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Вважає, що відсторонивши його від роботи відповідач грубо порушив його конституційне право на працю.
Посилаючись на ці обставини, з урахуванням поданих уточнень, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача 303-К про відсторонення позивача від роботи, зобов`язати відповідача виплатити позивачу не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення позивача від роботи за період з 08.11.2021 до 01.04.2023 в сумі 69 882,18 грн., стягнути з відповідача на користь позивача в якості відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 34 622 грн.
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 червня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 303-К від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників університету», в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Стягнуто з Центральноукраїнського національного технічного університету на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату в розмірі – 69882,18 грн, з вирахуванням з неї необхідних податків та зборів.
Стягнуто з Центральноукраїнського національного технічного університету на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 4 000 грн.
Стягнуто з Центральноукраїнського національного технічного університету на користь Держави судовий збір в розмірі – 1984,80 грн.
В задоволенні інших позовних вимог – відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду, скаржник подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що накази по ЦНТУ від 05.11.2021 № 303-К та від 29.11.2021 № 328-К видані відповідно до ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом 8АІ18-СоУ-2» від 09.12.2020 № 1236 зі змінами і доповненнями.
Вважає, що відсторонення позивача від роботи було здійснено з дотриманням вимог законодавства, оскільки він є працівником закладу вищої освіти, яким є ЦНТУ, ним не було надано відомостей про отримання профілактичного щеплення проти СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення затвердженої форми 028-1/о.
Вказує, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено, що з 01.09.1997 ОСОБА_1 працює в Центральноукраїнському національному технічному університеті, на посаді доцента кафедри програмування комп`ютерних систем та мереж /а.с.17-18/.
Наказом ректора ЦНТУ № 303-К від 05 листопада 2021 року відсторонено від роботи працівників університету згідно з переліком, зазначеним у додатку № 1 цього наказу, зокрема ОСОБА_1 , з 08.11.2021 на час відсутності інформації про вакцинацію проти COVID-19 без збереження заробітної плати /а.с.20-22/.
Підставою видання наказу є постанова КМУ № 1236 від 09.12.2020 і наказ МОЗ№2153 від 04.10.2021.
Суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність відсторонення позивача від роботи, виходячи з того, що відповідач мав можливість запропонувати ОСОБА_1 як працівнику ЦНТУ належну форму організації праці (дистанційну/надомну), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим, або ж запропонувати позивачу зручний графік.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня  2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України  від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України  є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії  ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази Міністерство охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року   № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки                 і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року    № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного  і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII)  та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими,  з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики        у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року        № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників  у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за  № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку      з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби   з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153.  Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
З огляду на те, що позивач не надав роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, ЦНТУ правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, як наслідок, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 необхідно було відмовити.
При цьому слід зазначити, що згідно з пунктом 61 частини першої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору про дистаційну роботу або про надомну роботу.
Типова форма трудового договору про дистаційну роботу затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 05 травня 2021 року № 913-21 «Про затвердження типових форм трудових договорів про надомну та дистаційну роботу».
Водночас, згідно з частиною одинадцятою статті 60-2 КЗпП України на час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистаційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення трудового договору про дистаційну роботу в письмовій формі. З таким наказом ( розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи.
Враховуючи те, що трудовим законодавством не передбачено обов`язку роботодавця пропонувати робітнику переведення його на дистанційну роботу, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обов`язок відповідача запропонувати зручний графік.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга Центральноукраїнського національного технічного університету є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За подання апеляційної скарги відповідачем було сплачено 2977,20 грн судового збору, тому він підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу Центральноукраїнського національного технічного університету задовольнити.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 червня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Центральноукраїнського національного технічного університету про визнання незаконним та скасування наказу про відстронення від роботи, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Сплачений Центральноукраїнським національним технічним університетом судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2977,20 грн компенсувати за рахунок держави.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 11.04.2024.

Судді: 

О.А.Письменний А.М. Головань О.Л. Дуковський